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悬赏广告之性质认定和立法建议/魏薇

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 12:26:22  浏览:8090   来源:法律资料网
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悬赏广告之性质认定和立法建议
魏薇

(一)关于单方民事行为说的进一步阐述及对能否撤销问题的探讨
悬赏广告依广告指定内容是否明确,有内容明确的悬赏广告与内容不明的悬赏广告之分。内容明确的悬赏广告,即广告中载明各项内容都很明确,不会产生争议。内容不明的悬赏广告,指广告中载明一项或几项内容不明确,尚需确定。
对于内容明确的悬赏广告,如果行为人存在法定义务完成指定行为,则无论按契约说还是单方民事行为说,行为人都必须完成。至于其后的报酬请示权,按两种学说也都可以得到实现。那么对于不存在法定义务的广告呢?
举个征集广告词的例子,若悬赏广告已明确表示“一旦采用,给付酬金1万元。”此时,如果依契约说来解释,可能会出现相对人已经拟好了广告词,私下里广告人对广告词很满意,相对人却抓住广告人这些心理,不正式作出承诺,而提出反要约要求提高报酬。此时,广告人只能有两种选择,要么放弃满意的广告词,要么承诺相对人的反要约,这对广告人十分不利,也无益于促成交易。另一种情况如果广告人在私下里已经获知相对人拟好了比较满意的
广告词,在相对人交付之前撤销了悬赏广告,或将其内容变更为“一旦采用,给会酬金2000元。”而相对人拟好的广告词又无他用,无法在他处获得报酬,他要么选择放弃承诺,要么选择以2000元完成交易,对相对人又十分不利,也无益于交易。
此时,最好的办法是采用单方民事行为说的观点。赋予已发布的悬赏广告一经发布,不得撤销的法定效力。以明确的形式对广告人、相对人的权利义务予以确定,使双方在交易中不必担心对方会作出有悖于悬赏广告的选择,从而可以更放心大胆地进行交易。当然,如果双方在此基础上又达成新的协议的,可视为对原悬赏广告的补充,可按新的协议执行。
同时,若按契约说来解释,相对人必须对其有效承诺的存在及时间作出证明,因可能存在有效承诺时间与广告人撤销广告时间相冲突的问题。即使有效承诺在广告撤销前,但相对人无法举出证据,那么当然也无法保护相对人的利益。可这无形中又增加了相对人的举证负担,在现实生活中往往这些不容易取得,但又不可能要求广告人提供相对人未承诺的证据。所以采用契约说极为不妥,单方民事行为说则不存在这些问题。
对于内容不明的广告,对存在法定义务广告在此不作论述。对于不存在法定义务广告,是应将其视为契约还是民事行为呢?
我的观点是视为单方民事行为较为妥当。若按契约说来解释,广告里有模糊语句或字眼,如“有重谢”等,依悬赏广告的性质,此类广告仍属悬赏广告的范畴。但《合同法》明确规定“要约的内容具体明确”,所以此类悬赏广告不能视为要约,只能是希望他人向自己发出要约的意思表示,即要约邀请,则广告所指内容此时对发出广告人无约束力,如果相对人向广告人发出了要约,要约约束的是相对人。此时若相对人发出了要约,尚无可非议,若相对人只是象征性地同意,意思表示仍不明确,是否仍应为要约呢?按《合同法》规定仍不算要约,但从何时可以成为要约呢?按法律规定何时表示明确何时成为要约,但显然在此过程中浪费了许多交易成本,很多交易机会也无形地丧失掉了,这对于促进交易十分不利。若退一步讲,内容不明确的可视为要约,那么也会出现与内容明确的悬赏广告同样的问题。而且对于广告中已经确定的事实也无法得到完全充分的保护。
若采用单方民事行为说,对已经确定的事实和悬赏广告的效力,可以立即确实完全的法律保护,对于未定事实(一般为指定行为无法确定或悬赏数额未确定),可由广告人与行为人协商确定,协商不成的,由人民法院酌情确定指定行为完成的限度或悬赏金额。
故我们认为立法建议为:
1、 悬赏广告一经发布,不得撤销。除非有法定事由出现。
2、 悬赏广告中对于指定行为或悬赏金额不明确发生争议的,完成悬赏行为的人可以同广告人协商确定。协商不成的,由人民法院酌情确定。
3、 悬赏广告指定行为于完成之日起,广告人与完成指定行为人又达成新的协议的,视为对原悬赏广告的补充,可以按新的协议履行。
但任何一项好的法律制度都不应该是绝对的。即使我们认定悬赏广告为单方民事行为,并不一定意味着悬赏广告绝对不存在无效或可撤销的情形。
当悬赏广告内容有违背国家法律法规规定或公序良俗时,悬赏广告即当然无效,自始无效。由于悬赏广告自始不存在,即使行为人已完成或部分完成指定行为或已着手进行,都无权要求悬赏广告中的内容,后果应自行承担。因为以一般人的认知能力,是可以辨别悬赏广告内容是否有违法或违背公序良俗情形的,如果行为人为了指定行为并因此要求报酬,只能推断他主观上有恶意,那么作为惩罚,后果只能由他自行承担。
我们所主张的单方民事行为说在对行为人的利益权衡上,是侧重于保护行为人利益的,主要是为了使交易能更安全、有序地进行,促进更多的交易。但同时也必须考虑到广告人的利益,避免出现不敢、不愿去发布广告的情形。因此当指定行为的完成对广告人已无实际意义时,或指定行为已由其他途径完成或替代完成,或广告人已无实际履行报酬给付能力时,我们应赋予广告人以撤销权,但广告人必须能够证明有上述事由之一存在。对第一种情形,如企业征集产品商标,但企业已面临转产,征集商标已无意义而撤销悬赏广告,应该给予其撤销权。第二种情形,如企业征集广告词,但厂长某天发现儿子脱口而出的一句诗词恰如其分,大家一致主张采用,则也应给予企业撤销权。但此二种情形的撤销,必须于指定行为完成前,并应采用与原悬赏广告相同或更多更高形式发布。且对实施行为的人支出了合理费用并能够证明的,应当予以赔偿,但仅以广告中指明的悬赏金额为限。对第三种情形,由于广告人已无报酬给付能力,对广告撤销时间要求已无意义,因无力给予报酬给付,也无法赔偿。但原则上仍要求采用与原悬赏广告相同的形式发布,并应尽早发布,以减少行为人的损失。
因此,我们有以下立法建议:
1、 悬赏广告内容有违背国家法律法规规定或公序良俗的,悬赏广告当然无效,自始无效。
2、 有下列事由出现的,悬赏广告可以撤销::
(1) 广告人能够证明指定行为的完成对广告人已无实际意义的;
(2)广告人能够证明指定行为已由其他途径完成或替代完成的;
(3)广告人能够证明其已无实际履行能力的。
3、以(1)、(2)事由撤销悬赏广告的,须于指定行为完成前,应采用与原悬赏广告相同或更多更高形式发布。对实施行为人支出了合理费用并能够证明的,应予以赔偿。
以(3)事由撤销悬赏广告的,应尽早采用与原悬赏广告相同的形式发布。
(二)对于优等悬赏广告的探讨
依据对于指定行为的“实施”与“完成”是否一致,可将悬赏广告划分为普通悬赏广告和优等悬赏广告。普通悬赏广告,即行为人依据标准实施了该项行为,无须广告人的意思即宣告完成的悬赏广告,亦“实施”与“完成”相一致的悬赏广告。如:公安机关发布的征集破案线索悬赏广告,行为人只要按广告指定的内容提供了线索,则不必公安机关作出任何表示,指定行为已经完成,即可请示支付报酬。优等悬赏广告,行为人依据悬赏广告所指定行为的内容实施了该项行为,需要广告人或其指定人进行评定筛选,只对被选中的行为人(完成行为人)给予报酬的悬赏广告,此时“实施”与“完成”仅对被选中人是一致的。如:报社发出的征文广告,有若干人按征文要求提交文章,但只有经过评审最后确定的优秀者才是完成行为人,给付报酬。优等悬赏广告必须载有征募期间,可以指定评定人,评定标准,评定程序等等,但这些并非必要记载事项。对于悬赏广告中记载的,由于其单方民事行为的性质,一经发布,立即生效,评定悬赏广告工作必须依此展开。行为人可以对私自更换评定人、更改评定标准、违背评定程序等事项提出质疑,但对实质性悬赏广告作不得干预。
因此,我们有以下建议:
1、 优等悬赏广告, 指广告人在悬赏广告中声明仅对实施指定行为人中的优胜者(完成人)给付悬赏金额 ,仅该优胜者有受领悬赏金的权利。
2、 有前款情形,由悬赏广告中所定的人判定实施悬赏广告指定行为的优胜者。悬赏广告中无指定判定人的,由广告人予以判定。
3、 完成悬赏广告指定行为的人,不得对判定中出现的实质性问题及判定结果提出异议。但对悬赏广告中的评定私自更换的,私自更改悬赏广告规定的评定标准,违背悬赏广告中规定的评定程序的除外。
(三)对数人同时完成悬赏行为的探讨
对于普通悬赏广告,数人先后完成悬赏行为的,只有最先完成悬赏行为的人有受领悬赏金额的权利。而优等悬赏广告,只有在实施行为人中评选出的优胜者有受领悬赏金额的权利,当然各优胜者间还可能存在等级。这些都不存在争议。
对于数人同时完成悬赏行为的,一般认为应由各行为人以均等比例分配悬赏金额。(依悬赏性质或悬赏广告中明示只能由一人受领是悬赏金额,以抽签确定的除外)
这对于数人属于同一类型、起同一作用的行为是适用的,如征文广告征得同一类文章。但对于不属同一类型、不起同一作用行为,又应按照什么标准来分配呢?
如:湖北省公安厅悬赏缉拿要犯,曾发出悬赏广告:以提供破案线索的群众,破案有功的单位和人员,给予20万元奖励。此广告存在的问题有二:一、广告原义指定内容肯定是想将破案有功的单位和人员包括在内,但对于破案有功的单位和人员的奖赏属于内部行政行为中的行政奖励,即公安机关和公安人员自身职责所在,而悬赏广告是民事行为,二者混淆在一起显然不合适。二、悬赏广告内容不明确,未规定对数个提供线索的群众及破案有功单位和人员按何比例来分配奖励。
在这里,若仍然机械地由各行为人以均等比例分配悬赏金额,必然显失公平。因各人所起的作用有大有小,有的线索直接构成了案件的逻辑体系,有的线索只是从侧面起到了佐证。则我认为依据各人在案件侦破过程中所起作用大小来判定金额比例应各符合当事人的利益。但各当事人所起的作用又是十分难以衡量的,应该如何来认定呢?应该认为在此案中,有可能获得奖赏的行为人至少可以分为三类:一是提供了线索,并且此线索是整个案件逻辑体系中必不可少的一环的。对这类行为人应该给予最高级别奖赏,因案件少了哪一环节都无法完成侦破工作。当然,对这类行为人内部应该按均等比例来分配。二、是对案件提供了辅助线索,不是整个逻辑体系中的环节,但可起到间接证明作用,对这类人,因其也完成了悬赏广告中所指定的行为,也应给予适当奖赏,但不应高于第一类行为人。内部也按均等比例分配。三是执行职务行为的公安机关和人员,职务行为本属法定义务,上级机关对于职务行为的奖励也应属内部行政行为的范畴,不应在悬赏广告中探讨。但悬赏广告其单方行为的性质,使得其效力一经发布即确定。故我认为也可以在可以在此一并分析。公安机关及人员也应按其作用大小来与提供线索的群众一并来分配金额,这里有一个问题:公安机关和人员是总体的指挥者与具体的执行者,从整体上看作用显然大于各个线索提供人,则仍完全按作用来分,大部分奖金又都会被公安机关和人员拿走,而悬赏广告本来就是公安机关发布的,这对保护线索提供人的利益十分不利,更不利于调动广大群众的积极性。故依公平原则公安机关及内部人员所占比例不应大于第一线索提供人,这即有利于保护线索提供人的利益,又可以对广告发布人作出此类悬赏广告作出限制。

因此案件推而广之。我们为对数人同时或在同一时间段(适用不属于同一类,不起同一作用的)完成指定行为的,应作出如下搞定:
1. 对于同一性质,起同一作用的指定行为,数人先后完成的,仅最先完成悬赏行为的人有受领悬赏金额的权利。数人同时完成悬赏行为的,应当由各行为人以均等比例来分配悬赏金额,但悬赏的性质决定悬赏广告中明示只能由一人受领悬赏金额的,则应当以抽签方法确定受领权人。
2. 对于不属于同一性质,不起同一作用的指定行为,数人在同一时间段完成的,应当按各人所起作用大小来确定金额分配的比例;对其行为能够构成整个工作逻辑体系必要环节的给予最高奖励;对其行为不构成逻辑体系必要环节的,给予适当奖励,级别要低于前款行为人;对于指定行为是其职务行为的,奖励级别低于第二款行为人
3. 悬赏广告中有与前2条不同声明的依其声明。
对于完成指定行为人报酬请求权的行使期间,综合考虑《民法通则》及各国立法应依1年为宜。即自行为完成之日起一年内未请求给予悬赏金额的,广告人可以不再承担给付悬赏金额的义务。

综合以上分析,我认为在未来我国的《民法典》中可以对悬赏广告一节作出如下规定:

1. 悬赏广告,即以广告声明,对完成特定行为的人给付一定报酬的,广告人对实施或者完成该行为的人,负给付报酬的义务。
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沈阳市中小学教职工试行聘用合同制实施办法

辽宁省沈阳市人民政府办公厅


沈阳市人民政府办公厅

沈政办[2000]10号

关于印发沈阳市中小学教职工试行聘用合同制实施办法的通知

各区、县(市)人民政府,市政府各部门:

  经市政府同意,现将《沈阳市中小学教职工试行聘用合同制实施办法》印发给你们,请遵照执行。

沈阳市人民政府办公厅

二○○○年三月六日

沈阳市中小学教职工试行聘用合同制实施办法

  第一章 总则
  第一条 为了深化中小学校内部管理改革,加大改革力度,最大限度的调动教职工教书育人的积极性,全面推进素质教育,逐步建立有效的人才激励、流动、竞争、约束机制,提高教职工素质和办学效益,依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国教师法》和国家、省、市有关规定,制定本办法。
  第二条 实行聘用合同制,应坚持下列原则:
  (一)在科学定编、定岗、定员、定责的基础上,以考评为依据,坚持竞争上岗,择优聘用的原则;
  (二)坚持“公开、公正、平等自愿、协商一致”的原则;
  (三)通过签订聘用合同,确定聘用关系,明确双方的责任、权利和义务,建立新型的用人制度;
  (四)首次聘用,应主要聘用本单位教职工,聘用其他单位教职工需经上级教育行政部门批准;
  (五)保障教职工的合法权益。
  第三条 实行聘用合同制的范围是市、区县(市)教育行政部门所属的中小学(含职业学校)、幼儿园等教育事业单位(以下统称聘用单位)。企业办的中小学(含职业学校)、幼儿园参照执行。
  实行聘用合同制的对象为上述各单位所有的在编在岗的正式教职工(含有证的民办教师和代课教师)和新进教职工。
  第二章 聘用条件和程序
  第四条 被聘用的教职工必须具备下列条件:
  (一)拥护党的路线、方针、政策,支持四项基本原则,忠诚人民的教育事业;
  (二)品行端正,为人师表,遵纪守法,作风正派;
  (三)具备与所聘岗位相适应的专业知识和业务能力;
  (四)身体健康。
  聘用单位在本单位内部聘用教职工,被聘人不受原身份限制。
  第五条 聘用单位聘用教职工,应遵照下列程序:
  (一)公布聘用“方案”。“方案”包括聘用单位编制、岗位设置、岗位职责、聘用条件、聘用办法、考评办法。“方案”必须征求聘用单位党组织意见,经教职工代表大会讨论通过,并报上级教育行政部门批准;
  (二)本人自愿提出申请;
  (三)进行民主测评、组织考核和必要的业务考试,竞争上岗;
  (四)依据考评结果,聘用单位领导集体讨论受聘人选,由法人代表决定聘用;
  (五)签订聘用合同因特殊情况急需聘用个别人员不能上述程序办理的,也要按聘用条件,认真进行考核,经聘用单位领导集体讨论,由法人代表聘用,并办理聘用手续。
  第三章 聘用合同的签订
  第六条 实行聘用合同制的教职工,以书面形式与聘用单位法人代表或法人代表委托人签订聘用合同。聘用合同一经签订,即具法律约束力。聘用合同需经政府人事部门鉴证。凡签订聘用合同者,即为该单位聘用合同制教职工。签订合同按下列方式进行:
  (一)经上级任命的单位行政领导干部,按干部管理权限,由上级主管部门与其签订聘用合同;
  (二)由上级任命或经选举产生的学校党群负责人(党组织书记和工会主席等),按干部管理的程序和权限,以上级主管部门的批复或任命作为本单位的聘用合同;
  (三)单位其他教职工与法人代表或法人代表委托人签定聘用合同;
  (四)本条1、2款的人员,任职期满后不再担任原职务,继续在本单位工作的,应按本条3款的人员签订聘用合同。
  第七条 聘用合同应具备以下条款:
  (一)聘用合同期限;
  (二)聘用岗位;
  (三)劳动保护和工作条件;
  (四)工作报酬;
  (五)工作纪律;
  (六)聘用合同终止的条件;
  (七)违反聘用合同的责任。
  聘用合同除本条规定的必备条款外,当事人可协商约定其他内容。
  第八条 聘用合同期限为:
  (一)聘用合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成特定的工作为期限;
  (二)聘用合同的期限应根据合同双方的意愿,由聘用单位和受聘人协商确定,一般为一至三年。其中,凡在同一用人单位连续工作满十年以上县距离退休年龄十年以内者、患职业病者、因公负伤经有关部门确认部分丧失工作能力者,经双方同意可以签订无固定期限合同;
  (三)聘用单位对新进的教职工实行试用期制度,试用期最长不得超过六个月,但国家统分的大中专毕业的试用期为十二个月;
  (四)签订聘用合同的期限,不得超过国家规定的退离休时间(国家、省、市另有规定的除外)。
  第九条 聘用合同签订后,不因单位法人代表或法人代表委托人的变更而终止或解除。
  下列聘用合同无效:
  (一)违反法律、法规的聘用合同;
  (二)采取欺诈、威胁等手段订立的聘用合同。
  无效的聘用合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认聘用合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。聘用合同的无效,由人事争议仲裁机构确认。
  第十条 聘用单位与下列人员可缓签聘用合同:
  (一)个人行为能力受到限制的教职工(如在法定医疗期的患病者);
  (二)确有特殊原因,在册不在岗的教职工(如长期外借、带薪上学人员等,经协商可缓签)。
  第十一条 原固定制教职工不愿与聘用单位签订聘用合同,又不属于缓签范围的,聘用单位应给其不少于一个月的自行流动期。自流动期满后,教职工仍不与聘用单位签订聘用合同的,原聘用关系自行终止,本人可以提出辞职或由聘用单位办理辞退手续。
  第十二条 在实行聘用合同制过程中,对下列几种人员给予适当照顾,在同等条件下优先聘用:
  (一)现役军人的配偶;
  (二)应届大中专毕业生;
  (三)双职工家庭已有一方下岗的;
  (四)经有关部门认定为残疾的人员。
  第十三条 聘用合同采取书面形式,当事人双方各执一份。
  第四章 聘用合同的变更、终止和解除
  第十四条 聘用合同依法签订后,合同双方必须全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更合同。确需变更时,双方应协商一致并按原签订程序变更合同。双方未达成一致意见的,原合同继续有效。
  第十五条 聘用合同制期满或者双方约定的合同终止条件出现时,聘用合同即自行终止。在聘用合同期满前一个月,经双方协商同意,可以续签聘用合同。
  聘用单位被撤销,聘用合同自行终止。
  经聘用合同双方当事人协商一致,聘用合同可以解除。
  第十六条 受聘人有下列情形之一的,用人单位可以解除聘用合同:
  (一)在试用期内被发现有不符合聘用条件的;
  (二)严重违反聘用单位规章制度的;
  (三)故意不完成教育、教学任务,给教育、教学工作赞成严重损失的;
  (四)体罚学生,经教育不改的;
  (五)品行不良、侮辱学生,影响恶劣的;
  (六)严重失职,营私舞弊,给用人单位利益赞成重大损害的;
  (七)被依法追究刑事责任的。
  第十七条 有下列情形之一的,聘用单位可以解除聘用合同,但应提前三十天以书面形式通知受聘任人:
  (一)受聘人患病或非因工负伤医疗期满后,不能从事原工作,也不愿从事聘用单位另行安排适当工作的;
  (二)受聘人不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (三)聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使已签订的聘用合同无法履行,经当事人协商不能就变更聘用合同达成协议的;
  (四)受聘人员不履行合同的。
  第十八条 有下列情形之一的,聘用单位不能终止或解除聘用合同:
  (一)受聘人患病或负伤在规定的医疗期内的(符合第十六条规定者除外);
  (二)女教职工在孕期、产期、哺乳期内的(符合第十六条规定者除外);
  (三)法律、法规规定的其他情形。
  第十九条 有下列情形之一的,受聘人可以通知聘用单位解除聘用合同:
  (一)在试用期内的;
  (二)用人单位未按照聘用合同约定支付工作报酬或者提供工作条件的;
  (三)其他情况。
  第二十条 受聘人要求解除聘用合同,应当提前三十天以书面形式通知聘用单位。根据教育系统教育教学特点,除特殊情况外,一般应在学期结束前三十天通知聘用单位。
  上级教育行政部门根据教育事业发展和实际工作需要,可以对已聘用人员的岗位进行调动,聘用双方应予以服从。
  第五章 违反和解除聘用合同的经济补偿办法
  第二十一条 经聘用合同当事人协商一致由聘用单位解除聘用合同的(不包括在见习期和服务期的大中专毕业生),聘用单位应根据受聘人员在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿,最多不超过十二个月。工作时间不满一年的,按一年的标准发给经济补偿金。
  第二十二条 受聘人员不胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不胜任工作,由聘用单位解除聘用合同的,聘用单位应按其在本单位工作年限,工作时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。
  第二十三条 聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变故致使已签订的合同无法履行,经当事人协商不能就变更合同达成协议,由聘用单位解除聘用合同,聘用单位按其在本单位工作年限,工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
  第二十四条 聘用单位被撤销的,聘用单位应在被撤销前按受聘人员在本单位工作年限支付经济补偿金。
  第二十五条 聘用单位中原固定制教职工转制前的连续工龄视作该受聘人员的本单位工作年限。经济补偿金的工资计算基数为受聘人员解除聘用合同的上一年月平均工资。聘用单位依据第二十三条、第二十四条的规定,解除聘用合同,发给经济补偿金时,受聘人员的月工资低于聘用单位上一年月平均工资的,按聘用单位平均工资的标准支付。
  第二十六条 凡符合下列条件之一的人员,在聘用合同履行期间,要求解除聘用合同的,必须交付赔款偿费用等:
  (一)凡由市、区县(市)教育行政部门或单位出资进修培训的,受聘人应按规定赔偿进修培训费;
  (二)凡在规定服务期内的大中专毕业生按有关文件规定支付培养费;
  (三)凡是由市、区县(市)教育行政部门所分配的住房,按本市及单位主管部门房屋分配使用的有关规定执行。
  第二十七条 聘用合同履行期间,合同双方的任何一方擅自违反规定解除合同的,必须负违约责任。并应按不满聘用合同规定的期限支付基本工资额度的违约金。
  受聘人因“聘用单位未按照聘用合同约定支付工作报酬”而通知用人单位解除聘用合同的,聘用单位应按合同约定结算并在解除聘用合同的同时支付欠发的工作报酬。
  第六章 未聘教职工的安置及管理
  第二十八条 未聘教职工要以在本系统、本单位内部分流为主,合理转岗,妥善安置:
  (一)内部转岗
  未聘的教师原则上可安排搞行政工作、教辅工作直至工勤岗位;
  (二)培训上岗
  对业务能力低,但师德较好有培养前途的年轻教师,由区、县(市)教育行政部门统一组织培训,提高素质后,重新受聘上岗;
  (三)合理流动
  市、区、县(市)教育行政部门积极创造条件,鼓励未聘人员跨校、跨区、跨行业流动;
  (四)退岗休养
  对距法定退休年龄五年以内且工龄二十年以上因体弱多病等原因难以支持正常工作的原固定制教职工,由本人申请,单位同意,经区、县(市)教委批准,可实行在聘用单位内部提前退岗休养。提前退岗休养期间拿国拨工资(职务工资+津贴)的70%及国家政策性补贴,享受国家正常工资晋升,到法定退休年龄办理退休手续;
  (五)辞退
  ⒈年度考核连续二年不能完成工作任务,又不服从组织另行安排或安排后在一年之内仍不能完成工作任务的;
  ⒉旷工或无正当理由逾期不归连续超过15天或年内累计超过30天者;
  ⒊严重违背职业道德,经教育无转变并造成恶劣影响,不宜于开除的。
  被辞退人员由聘用单位党政领导班子集体研究决定,报主管教育行政部门审批。辞退人员待遇可按人调发(1992)19号关于印发《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员的暂行规定》的通知精神办理。
  第二十九条 学校原教职工,因机构编制精简、岗位撤并、专业不对口以及能力、身体不适应等原因而未被聘用上岗的,按照待遇随岗而定原则,不再保留原岗位待遇。待聘期间只发国拨工资(职务工资+津贴)的70%及国家政策性补贴;
  第三十条 对因考评不合格的工龄不满五年的教职工,第一年发给国拨工资(职务工资+津贴)的50%和国家政策性补贴,第二年开始根据当年规定的职工最低工资标准发给一定的生活补贴;
  第三十一条 原固定制教职工在单位内部待聘时间一般为二年。
  下岗待聘的原固定教职工若在聘用单位内部待聘期满,仍未能上岗的,聘用单位可委托教育部门所属教师交流服务中心或政府人事部门所属的人才交流服务机构代为推荐,进行委托管理,并签订委托管理协议。委托管理期间,被委托管理的人员人事关系仍隶属原单位。委托管理期一般为半年至一年。委托管理期满,对仍未落实工作岗位的人员,原聘用单位可以解除合同,办理辞退手续。
  第三十二条 未聘人员在待聘期间不参加年度考核、专业职务的评定、晋升。
  未聘人员在待聘期间享受受聘人员的政治待遇和公费医疗待遇。
  第七章 组织管理及争议处理
  第三十三条 教职工在受聘时间,由聘用单位负责管理;在待聘期间,由所在单位和教育行政部门共同管理。
  第三十四条 市和区、县(市)教委、人事局负责检查、监督聘用合同的签订和履行。
  第三十五条 各单位成立由党组织、教工代表、行政代表、工会代表组成的人事争议调解小组,按国家有关法规条例行使人事争议的调解职能。
  第三十六条 人事争议当事人应在人事争议发生之日起十五天内,以书面方式向学校调解小组提出调解请求。凡经单位调解小组调解达成协议的,双方当事人均应按协议履行。调解不成,当事人一方或双方可从单位调解不成之日起三十天内,向上级人事争议处理机构申请仲裁或复议。
  第八章 附则
  第三十七条 受聘人员医疗期、病假期间的工资和医疗待遇按照有关规定执行。
  第三十八条 聘用合同制教职工,使用统一由沈阳市人事局印制的《聘用合同书》,由各单位人事部门保管。
  第三十九条 凡国家和本市有新规定的,按国家和本市的新规定执行。
  第四十条 要逐步建立教职工养老、失业保险制度,为聘用合同制的顺利实施创造条件。
  第四十一条 本办法由沈阳市教育委员会负责解释。
  第四十二条 本办法自发布之日起执行。
  

如何购买驰名商标

王瑜


  自创品牌的路很长也很艰难,收购知名品牌就是借鸡生蛋,是打造驰名商标的捷径。可以预见将有越来越多的国内、乃至国际知名的驰名商标将成为被收购的对象,收购驰名商标并不是普通的商标买卖,谈好了价钱,办理过户手续即可,以下我们来探讨如何购买驰名商标。
收购驰名商标并不容易
  尽管有“奥妮”、“三九”、“三鹿”等曾经非常驰名的商标进入了转让的市场,但是在正常经营情况下驰名商标很少有直接转让的。国外的企业进入中国,看中了中国的驰名商标,他们采取合资、合作或者并购等方式将中国的驰名商标收入囊中。收购驰名商标更多将以并购的形式完成,在国外很多并购就是冲着商标去的,在国内直接通过企业并购方式收购商标的情形还不多见,笔者有幸经历了一次。我国以前很多著名的老字号就像现在的大公司一样在全国各地都有分公司,后来各地“分公司”在建国初期的改造中被按照属地原则归属当地,各自独立发展,这样给这些曾经是一家的老字号埋下了商标和商号争议的种子。其中有个老字号一南一北有两家发展还不错,北方的销售及盈利是南方的好几倍,但是商标在南方公司,北方公司提出购买,南方公司开出了几个亿的高价,当然北方公司是不能接受的。于是北方公司就精心策划了一个并购案,将南方公司并购过来,这个并购的策划比较复杂,因为涉及企业的商业机密,不便展开介绍。最后的结局是北方公司只花了几千万元收购了南方公司全部股权,那个梦迷以求的商标自然成为北方公司的囊中之物,而且并不需要额外支付任何转让款。通过并购形式收购商标这是堪称经典的案例。
  最近几宗跨国收购国际驰名商标引发公众极大的兴趣,美国通用汽车公司在2009年10月9日就出售其“悍马”品牌事宜与四川腾中公司签署最终协议。根据最终协议条款,腾中将获得“悍马”商标的所有权。上海中服进出口有限公司也要购买中国大陆地区的“皮尔卡丹”服装和饰品的品牌经营权,还有些国际知名的驰名商标如“KAPPA”、“ESPRIT”等已经悄然被中国企业收购。尽管我国企业热衷收购国际驰名商标,但是我国的企业走得并不顺利。
  南汽收购MG商标海外所有权突生争议。来自MG罗孚老家的英国媒体指出,南汽需要再掏钱把欧洲其他国家的MG商标的所有权买下,而竞争者已经出现。据英国《金融时报》的报道,南汽与MG罗孚荷兰子公司的破产清算人近日出现争议,这位清算人表示,该公司仍拥有在欧洲大陆的数个MG商标所有权,而南汽若要想在这些地方销售MG品牌轿车,必须再次拿出巨资购买这些所有权。对于这一紧急情况,南汽名爵公关总监明确表示,收购罗孚后,南汽已获得与MG罗孚破产前同等范围的品牌所有权,包括MG在97个国家和地区的647项注册,“最终这些所有权都将过户到南汽名下”。目前,南汽已经完成了在英国的商标所有权变更手续,在欧盟、美国和中国的过户手续正在进行中。
  商标有严格的地域限制,因此国际驰名商标一般都在很多国家和地区都有注册,收购国际家知名的驰名商标,如果遗漏了某个国家和地区的注册,将意味失去了该国家和地区的市场,使收购行为打折。笔者不知道南汽最终是否如英国《金融时报》所报道有所遗漏,这个事例本身将成为警世钟。

收购商标的权属审查

  收购驰名商标无论是通过直接购买还是企业并购形式购买企业现有的驰名商标都必须对该商标的权属做一些常规的或者深入的审查。审查商标的权属听起来是一个非常简单的常识,几乎每个企业在购买前都会去做审查,而且在商标办理转让过程中,是要通过国家商标局办理转让手续的。但是即便是顺利过户到了收购方名下,也不等于实际拥有了该商标。我们来看几个案例:
  2006年4月广州立白公司以高出标的价十多倍是价格通过法院的拍卖拍得重庆奥妮公司“奥妮”等23项商标所有权,正当他们打算在7月推出“奥妮”品牌的洗发水时,香港奥妮公司却提前发布了“奥妮”商标的长达20年的独占使用声明。原来2004年11月重庆奥妮公司与香港奥妮公司签订了商标许可合同,期限为20年,范围是中华人民共和国。广州立白公司花费几千万的资金购买的商标只是18年后的商标权期权,而在18年间自己并不享有使用权。
  立白公司是通过法院主持的拍卖会购买的商标,常理告诉立白公司,该商标的权属绝对没有问题,可是即便是法院也不能审查出商标权属的缺陷。商标长期独家许可,在商标有效期内排除了权利人自己的使用,这种许可与转让几乎相等。按照我国商标法规定,许可必须签订许可合同,并且在国家商标局办理备案手续,但是最高法院的司法解释却规定是否办理备案不影响许可合同的有效性,那么查询国家商标局的备案登记仍然无法审查出是否存在独家许可协议,这就为购买商标埋下巨大的隐患。
  注册在第35类第778479号“三联”为三联商社前大股东三联集团注册的商标,该商标的所有人为三联集团。2003年1月27日三联集团与郑百文(三联商社的前身)签订了《商标许可使用合同》,根据合同约定“三联”商标永久、无偿许可给上市公司(即后来的三联商社)使用。当国美入主三联商社后,三联集团又以“三联家电”名义开办新的家电连锁卖场,为此,三联商社将三联集团告上法庭,要求索回“三联”商标权。该案于2009年在济南中院开庭,但是“三联”商标最终花落谁家,人们还在拭目以待。
国美公司并购三联商社后引发的“三联”商标争议案让我们看到通过并购取得的商标更加复杂。国美是上市的大公司,他们聘请的律师一定是非常优秀的,在这宗收购案中对重要的无形资产“三联”商标应该是经过审查的,但是以致许可合同还是给双方埋下了争议的种子,
  审查商标权属本来是很简单的,一般的商标权利人只有一个,极少的商标有共同申请人,不管是共同申请还是单一权利人,商标注册在谁的名下,谁就拥有这个商标。但是在实践中驰名商标却因为各种情况表现得纷繁复杂,无法预测,实践中还发生自然人转让商标,因为没有征得其配偶的同意而被认定转让无效的情形,任何一种情况都可以导致整个收购计划的失败,巨额的收购款打了水漂,因此收购时不得不仔细审查,不能轻信常规的审查,更要有深入的考虑。

收购驰名商标的目标是市场

  商标是一种竞争工具,收购商标就是收购市场。成熟的品牌价值不仅仅是其在相关消费者中的知名度,更体现为现成的市场渠道,收购一个已有的品牌,加以改造,赋予其新内涵,可以利用其原有的渠道达到迅速成名的目的,大大缩短了品牌的培育时间以及经济成本。收购驰名商标的根本目的是驰名商标的市场,而不是驰名商标本身。国内企业对驰名商标仅仅关注知名度,因而在购买国际上比较知名商标后,放弃国外的市场,直接将该商标引进国内市场,这样花费巨额的代价拿回来的只是一个空空如也的商标,就很不值了。因而提请企业一定要清醒,买商标是买市场,而不是商标本身,千万不要本末倒置。
收购到了驰名商标并不必然得到驰名商标原有的市场,例如,腾中收购悍马的消息一经放出,绝大多数中国受众都对未来“悍马”的品牌价值表示担忧。因此,美方立即对媒体宣布依然由他们来管理“悍马”品牌,且生产过程也不归腾中管理。中国生产低价汽车的吉利收购“沃尔沃”,这引起很多人的好奇,吉利会不会要按照造低价车的方式来生产高档的“沃尔沃”?对于中国企业高调介入收购皮尔•卡丹品牌,业内人士表示了担忧,太过高调地传播品牌易主未必是件好事。与普通的品牌不同,国际驰名的品牌,尤其奢侈品牌具有很强的“血统”论,一旦脱离“血脉”传承,必将出现一定的负面影响。如果他们也如此高调地大肆传播,想必会对其销售和品牌发展产生巨大冲击。因此对待驰名商标的收购还要跟多一些理性的态度,应以系统的策略、谨慎的步伐来完成驰名商标的“可持续发展”,最终实现驰名商标的软着陆,顺利过渡。
  收购驰名商标在我国必将成为一种常规的商业模式,目前我国的企业已经开始对外尝试收购国际驰名商标,企业家们需要打开视野,摒弃传统的驰名商标打造模式,通过并购方式可以更快打造自己的驰名品牌。
作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
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