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《劳动合同法》对商业秘密保护的完善/王忠辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 06:29:55  浏览:9966   来源:法律资料网
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《劳动合同法》对商业秘密保护的完善

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

【关键词】劳动合同法 商业秘密保护 完善

知识经济时代,商业秘密,正如同商标、专利一样,作为人类的智力活动成果已越来越受到企业的重视。商业秘密不仅能给企业带来巨大的经济利益,更使得企业在激烈的市场竞争中长期立于不败之地。毫不夸张地说,市场经济条件下,企业掌握了商业秘密,也就掌握了自己的命运。正因如此,现实生活中,握有商业秘密的企业无不绞尽脑汁地想方设法来保护自己的商业秘密,而相关竞争性企业则试图通过“挖墙脚”、“工业间谍”等不正当手段非法获取他人的商业秘密。因此,如何及时、有效地对商业秘密给予保护并对违法者给予制裁就成为企业、政府需要面对和解决的问题。对于商业秘密的法律保护,我国目前也已建立起以《反不正当竞争法》为主体,以《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《刑法》等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。

从我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》来看,有关商业秘密的保护条款主要体现在该法第23条、第24条、第90条上。其中,第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”,第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”,第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”。

与我国1994年颁布的《劳动法》的规定相比,《劳动合同法》对商业秘密保护的变化主要体现在:该法在沿袭《劳动法》第22条商业秘密保护条款的基础上,增加了竞业限制的内容,对现实中用人单位对劳动者进行的竞业限制进行了有效的规范;另外,该法以法律的形式明确规定,劳动者违反劳动合同约定的保密义务,给用人单位造成损失的,要依法承担赔偿责任;劳动者违反劳动合同约定的竞业限制,不仅要按照约定向给用人单位支付违约金,而且给用人单位造成损失的,要依法承担赔偿责任。应当说,这是《劳动合同法》的一大进步,对劳动者违约明确课以赔偿责任极大地增强了对用人单位商业秘密的保护。

但仔细研究《劳动合同法》,笔者认为,《劳动合同法》对用人单位商业秘密的保护仍有如下不足:

一、对于劳动者保守商业秘密的要求,仍然停留在劳动合同当事人的约定上,而没有对某些特殊劳动者保守商业秘密作出强制性要求。
事实上,依据法理,即便用人单位因种种原因没有与劳动者以合同形式约定保守商业秘密,对于用人单位已采取其他保密措施的商业秘密,劳动者仍然应当负有保密的义务。

二、未规定双方可以约定保守商业秘密的期限及是否需支付对价。
理论上讲,双方可以约定劳动者保守商业秘密的期限至解密时止,也就是说,即便劳动合同到期,劳动者也应当负有保密的义务。但在如此长的时间里,用人单位是否应当支付“保密费”,现行规定并未作出规定,而留由当事人约定。

三、未规定劳动者违反劳动合同约定的保密义务时应承担的违约责任。
《劳动合同法》第25条规定:除本法第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即《劳动合同法》以法律的形式确立了劳动合同违约金制度,明确了可设立违约金的法定情形只有两种:违反服务期约定和违反竞业限制协议。因此,从规定来看,对于商业秘密的保护,用人单位可以与劳动者约定保守用人单位商业秘密的条款,但却无权与劳动者约定违约金且在劳动者违反该项约定时也无法向其主张违约金,只有当劳动者违反劳动合同约定的保密义务,给用人单位造成损失的,用人单位才能要求其承担赔偿责任。这虽然可以在一定程度上可以遏制劳动者泄露商业秘密,但由于损失赔偿性质为恢复性赔偿,并未使劳动者承担因违约而带来的惩罚性后果。

四、未对某些特定人员在职时的竞业禁止义务作出强制性规定,容易出现这些人员同时在两家具有竞争关系的用人单位从事相竞争的业务却不为法律所禁止的情形。
按照现行规定,非公司制企业的高级管理人员同时在两家具有竞争关系的用人单位从事相竞争的业务并不被禁止。但这种情况下,两家用人单位的利益却都将可能受到损害。

作者:北京市中银律师事务所 王忠辉律师
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重申《关于征集图书、杂志、报纸样本办法》的通知

新闻出版署


重申《关于征集图书、杂志、报纸样本办法》的通知
1991年9月11日,新闻出版署

1979年4月18日,国家出版局修订颁布了《关于征集图书、杂志、报纸样本办法》〔(79)出版字第193号〕。十几年来,全国图书、杂志、报纸样本的缴送工作基本是好的。但是,一些新建的出版社、杂志社、报社由于不了解征集样本办法,没有按规定缴送样本;一些出版社由于多种原因,不愿缴送定价较高的样本,致使中国版本图书馆、北京图书馆,我署样书室所收样本不全。不仅影响了出版管理工作,而且,影响国家版本的保存。为此,重申1979年修订颁布的《关于征集图书、杂志、报纸样本办法》的规定,并补充通知如下:
1、除图书、杂志、报纸缴送样本外,音像出版单位出版的音像制品,亦要向新闻出版署、中国版本图书馆缴送样带、样片(数量见附表)。
2、图书、杂志、音像出版物出版后1月内缴送样本(以邮寄日期为准);报纸要在出版后一周内寄送,合订本(含缩印本、目录和索引)出版后1月内寄送。出版单位逾半年不按规定要求缴送样本的,给予警告处分;此后仍不送样本的,给予应缴送样本定价金额1倍的经济处罚;情节严重者,予以停业整顿。
3、凡缴送的出版物样本,一律通过邮局邮寄或直送有关单位。寄送新闻出版署图书、杂志、报纸、音像的样本,请分别寄送有关业务司。
4、各出版单位向其上级主管部门,以及地方出版单位向当地出版管理机关和图书馆缴送样本,由其主管部门和当地出版管理机关作出规定。
5、按照国家出版行政管理部门的规定缴送样本,是出版单位应尽的义务。各出版单位应当加强法制观念,重视此项工作,责成一个部门并有专人负责样本缴送工作。


  随着互联网的飞速发展,网购渐成时尚,国内许多保险公司纷纷推出电子保单业务,与之相关的纠纷也呈现爆发式增长态势。江苏省南京市鼓楼区人民法院在多位保险专家指导下对电子保单进行了长期探索,发表了一篇《人民法院公报》案例、七篇国家级案例和调研文章以及多篇省级案例和文章,取得了一定的研究成果。今年6月9日,本报与南京鼓楼法院、江苏保险协会共同主办了电子保单理论与司法实务研讨会,包括中国保险法学研究会三名副会长、五名常务理事在内的多名保险法专家,审理保险案件的法官,保险公司法务专家以及专业律师,结合南京鼓楼法院的五个典型案例,针对这类新型案件的热点、重点和难点问题进行了广泛而深入的讨论。

  一、电子保单的成立、生效与保险责任期间的认定

  南京鼓楼法院:电子保单是指保险公司借助遵循PKI体系的数字签名软件和企业数字证书为客户签发的具有保险公司电子签名的电子化保险合同,包括网上业务、对接业务、卡式业务三种业务模式。电子保单中合同的成立、生效时间,以及保险人何时承担保险责任,涉及保险人是否履行了明确说明义务,是否构成保险事故等问题,常常因此产生争议。1.网上业务。保险人通过网站宣传其产品并向客户发出要约邀请。投保人选中保险产品后,根据投保流程要求填写被保险人信息,经核保后通过网上缴费形成要约;经过核保流程后生成电子保单,构成保险人同意承保的承诺,保险合同成立并生效,保险人开始按约承担保险责任。2.对接业务。货运公司或旅行社等机构在其与保险公司网上对接的系统中点击生成保单,通过网上付费或通过其他途径结算保费。保险合同成立、生效,以及保险责任的开始时间与网上业务相同。3.卡式业务。业务员与客户面对面劝诱为要约邀请,投保人缴费购买自助保险卡为要约,保险人收取保费为承诺,保险合同成立。如无特别约定,保险合同自成立时生效。此时成立的是一个开放式的简易保险合同,符合激活流程设定之承保条件(年龄、职业等)的被保险人,保险人均同意承保。保险法第十八条规定,保险合同应当包括被保险人姓名。但被保险人不是合同当事人,法律并未规定不具备该内容的保险合同无效或不成立。可见,这并非合同法司法解释(二)第十四条规定的效力性强制性规定,被保险人确定与否并不影响保险合同的成立与生效。激活保险卡生成电子保单,是在网站上以数据电文形式确定被保险人和保险责任开始时间,而非合同成立生效的标志。

  中国保险法学研究会副会长、对外经济贸易大学教授陈欣同意鼓楼法院意见。

  中国保险法学研究会副会长、中国人民大学教授贾林青:在网上业务、对接业务中,这种电子保单流程设计不是一般的商业广告,而是具备了合同法第十四条、第十五条第二款所规定的要约条件,该意思表示具备了保险合同具体、确定的内容,只要符合该意思表示设计的条件和投保流程表达承诺意思的,保险人即受该承诺的约束。有意购买者只要按投保流程上网操作,即可完成投保并获取电子保单,应当认定为承诺。卡式业务上我同意鼓楼法院观点。

  最高人民法院民二庭法官刘崇理:根据保险法第十三条的规定,保险人同意承保前保险合同不可能成立,卡式业务中保险人同意承保的标志应为电子保单的生成,保险人收取购卡人缴纳的费用时,被保险人尚未确定,双方尚未就保险合同的主要条款达成一致,保险人也就无法同意承保,故此时保险合同尚未成立。

  中国保险法学研究会常务理事、上海大学法学院教授张秀全:在卡式业务中,购卡交易行为是预约,投保人与保险人之间通过网上激活程序和电子数据审核后生成的电子保单是本约。合同自电子保单生成之时成立,并通常于投保人激活保险卡、通过保险人的电子数据审核、生成电子保单的次日零时起生效。

  中国保险法学研究会常务理事、中国保监会法规部处长刘学生:卡式业务中,购卡是缔结了一个以订立保险合同为目的的预约合同。购卡者交费买卡,取得了一个可以转让的未来激活投保的资格。保险人收费售卡,意味着将来有按照流程接受投保和审核承保的义务。双方都要受预约约束,以追求保险合同的订立。以预约解释购卡至激活期间的法律关系,可以解决购卡人与持卡人不一而无法确定投保人、保险卡对双方的约束力基础、激活阶段的告知和说明义务履行、购卡与激活两个行为间的联系等问题,但又不必限于保险合同本身成立生效等难题之中。需进一步解释的问题:一是对预约合同我国法律尚无明文规定,只能依照法理探求当事人意思表示真意;二是如有效期内未激活可否请求退卡?预约有约束效力,持卡人逾期不激活应视为弃权;三是如因被保险人不符合承保条件而不能激活,(本约)保险合同未能成立,能否退卡?保险卡上如有“售出不退”条款是否适用;四是如因保险人过失导致保险合同不能订立,保险人应承担缔约过失责任或损害赔偿责任。

  中国保险法学研究会副会长、北京航空航天大学教授任自力:购卡时所付费用为预交保费。购卡阶段,缔结保险合同的合意尚未达成,合同成立的要件还不具备。购买保险卡与电话卡没有实质区别,只成立买卖合同。保险卡激活之后,保险合同才成立并生效。

  南京大学、南京师范大学客座教授沙银华同意鼓楼法院意见,认为预约与本约说不成立,如我们在买房或购买电话卡时支付了全款,就不构成预约,而是直接购买。

  中国保险法学研究会常务理事、西南政法大学教授曹兴权同意鼓楼法院意见,认为卡式业务中如无特别约定,交付保险卡或缴纳保费都不是合同成立要件。

  江苏华庭律师事务所主任唐浩:卡式业务成立生效与预约保单在有些方面比较类似。

  中国保险法学研究会常务理事、最高人民法院应用法学研究所副所长曹守晔:电子保单应当适用合同法关于要约承诺的法律规定,可以借鉴买卖合同司法解释,采纳电子信息到达说,故同意贾林青教授意见。预约与本约说割裂了一个完整的交易关系,没有法律依据。

  二、投保人如何认定

  南京鼓楼法院:卡式业务所缔结的是一个开放式的简易保险合同。通常具有投保意图的购卡者就是投保人。购卡人既可为本人投保,也可为他人投保;既可本人使用,也可将投保之权利随卡转让,受让人亦可将卡再次转让。在卡被转让的情况下,只有持卡人在激活时,才能根据投保流程去阅读保险条款以及保险人免责条款,并履行告知义务,最终激活保险卡的持卡人才是投保人。对接业务中,投保人通常应当是与保险公司建立对接平台为其游客投保的旅行社。如果旅行社劝诱游客自行投保,是游客作出订立保险合同的意思表示,并支付了保费,则游客为投保人。

  任自力:卡式业务中,购卡并非保险合同成立,二者之间只是买卖关系。当保险卡转让时,持卡人在网上查看保险条款、填写并提交相关信息为要约,激活人才是投保人;对接业务中,若保单注明旅行社为投保人,应认定合同上载明的主体为合同当事人,除非有相反证据。尽管可能游客先将费用给付旅行社,后者再支付给保险人,但与保险人直接交易的是旅行社,故应尊重商事交易的外在文义,除非有相反证据否定之。

  曹兴权:购买人为他人购买保险卡的行为不宜定性为保险合同的转让,而应界定为保险合同签订中的间接代理。旅行社代游客投保,也可以理解为间接代理。

  陈欣、贾林青、刘崇理、沙银华同意南京鼓楼法院的观点。

  三、保险人的明确说明问题

  南京鼓楼法院:网上业务中,保险人通过激活流程向投保人履行明确说明义务。对接业务中,旅行社作为与保险公司有对接平台的合作方应知晓保险条款。如旅行社劝诱游客自行投保并代理其投保的,应认定保险人已经通过代理人向游客履行了明确说明义务。卡式业务的激活过程中,投保人须先阅读保险条款,并在投保声明页面中的提示内容下方,点击“同意”并“确定”后,才能进入后续的激活程序,否则无法形成电子保单。保险人通过这种流程,把本应在合同订立阶段履行的说明义务,顺延至激活时完成,应认定其履行了明确说明义务。售卡时保险代理人应介绍产品,交付说明手册,并对如何激活等使用方法作出说明。但因保险卡有可转让性,购卡人不一定是投保人,此时保险代理人履行明确说明义务的条件未成就,且未提供投保单作为履行义务的证据。

  陈欣:同意鼓楼法院观点。我们日常生活中的合同大多是格式合同,比如住宾馆、停车,都不可能去和宾馆或停车场商量价格;去医院看病也不可能让每个患者都去和医院商量药品和手术的价格,等商量好了,可能患者的命都没了。格式合同提高了效率,减少了交易成本,也统一和方便了司法审判,如果离开格式合同我们将无法生存。合同永远存在争议,但不能因为有争议就说保险合同不合理,就判保险公司败诉。如果让保险公司对每个客户把所有条款都说一遍,根本无法开展业务。

  刘崇理:只要能实现明确说明的目的,不应苛求说明的形式,但仅重复免责条款不是说明。

  任自力同意鼓楼法院观点。

  沙银华:同意鼓楼法院观点。如果将电子保单中需要说明的每一条款后面设计一个打勾程序,在激活点击时逐个点击则效果更好。

  曹兴权:同意鼓楼法院观点。基于对保险市场客观规律的遵守,立法者最终选择了仅仅对保险人施加程序性说明义务的立场。