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浅谈裁判文书发展变化/谭荣光

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 07:29:59  浏览:9124   来源:法律资料网
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浅谈裁判文书发展变化

谭荣光


  一般讲研究某个国家或某个时期的法律制度,人们往往喜欢以这个国家或这个时期制定了哪些法律、作出了哪些规定为依据,至于这些法律和规定是否在在中施行了,施行的效果如何,往往不作深究,可能也难以深究。我就常常怀疑历史上那些被今人引为经典的法律制度在帝王不重视或者社会动乱的时代是否真的得到实施。实际上,仅仅局限于立法层面的研究是不全面的,有时会是不真实的。因为有的立法在实践中可能并没有真正的执行,有些在实践中切实得到遵循的规则,可能并不表现为法律的形式。我国的司法传统向来强调天理、国法和人情的统一,即使在没有国法的情况下,根据“天理”或者“人情”也能够照判不误。纵观2000多年以来的封建社会,儒家思想始终占据主导地位,而儒家思想既轻视法律,又排斥法治,从孔夫子到曾国藩,都把礼、道德视为上品,而把法律等而下之。所以儒家把言行人合乎礼与道德作为做人的基本标准,而把连法都不能遵守的人视为小人,必欲严惩而后快,这就是信奉儒家的帝王将相用法通常严厉苛酷的重要原因。新中国成立后前30年,人们对实现 共产主义社会充满了憧憬,对社会主义制度比封建主义、资本主义制度在道德上的优越性发自内心地感到自豪,对革命先烈无私奉献的精神崇拜不已。因此,当时不可能重视制定道德要求比较的法律法规。这就造成人民法院的裁判文书基本上没有法律可供适用,只能根据政策和常理进行裁判。例如1950年的民事裁定和1961年的判决书在本院认为部分,根本就没有提到法律,明确说是根据常情和事实作出裁判。经查,当时确无解决该案纠纷的法律法规。1976年的判决书根据的是“婚姻法第17条和有关政策规定”,值得注意的是,新中国之所以较早制定婚姻法,实际上是两个方面的推动,道德是解放妇女的需要。在旧社会,妇女基本上没有社会地位,在婚姻问题上没有任何自主权,甚至可以当作家庭财产自由买卖,可以当作男人的生育和性工具随意娶弃,而且还存在着严惩的早婚、童婚、买卖婚姻和包办婚姻恶俗。新婚姻法的出台,实现了男女法律上的平等,为改变恶劣婚俗、帮助许多妇女重新择偶了法律武器,其历史意义在今天看来也不可限量。同时,新婚姻法的一个很大的副产品是,它也为那些进城后当了干部的男人抛弃家乡的糟糠之妻、另娶城市或年轻女性打开了方便之门。我们从今天的电视剧中、从很多熟人的家庭变故中都不难发现婚姻法带来的创新成果。如果有人专门研究一下这方面的总是我想一定能够发现很多悲喜交加的案例。
  1983年判决书处理的土地房屋问题,当时还没有相关的法律规定,所以判决书也没有引用任何相关法律规定,所以判决书也没有引用任何法律。在1995年的判决书中,我们看到法官不仅引用了相关的实体法律,还引用了1991年通过的民事诉讼法,这说明我国民事法律发展进入了实体与程序并重的时代。而在2008年的判决书中,我们不仅看到法官引用了民事实体法与民事诉讼法,还看到了引用了最高法院作出的司法解释。这并不意味司法解释是新生事物,而是反映了裁判文书引用司法解释是新近的决定,目的是为了司法公开、透明和需要。
  总之,我们从裁判文书适用的法律的情况,能够看到我国相关民事法律从无到有、从少到多、从实体和程序、从立法到司法解释的发展变化过程,能够看到法律在司法实践中真实适用的情形,也能够看到没有法律法规的情况下,党和国家的方针政策,社会主义道德和人之常情对司法裁判的重要作用。或许到将来的某一天,人民法院的裁判文书,法官在引用相关的法律和司法解释之外,还会写下“参考某某指导性案例”之类。另外我们从裁判文书中,还能发现新中国司法制度发展变化的轨迹。在新中国成立后前30年的3个裁判文书中,没有看到诉讼代理人、法律顾问和律师等诉讼参与人的参与,这说明相关制度是后30年才建立或发挥作用的,等等。由此使我想到,如果有人能够把第一个引用实体法的裁判文书、第一个引用程序法的裁判文书、第一个引用司法解释的裁判文书、某个审判庭判决的第一个裁判文书和第一个有法定代理人或律师参与的诉讼裁判文书找到,研究一下这种变化后面的背景和考虑,肯定是一件很有意义的事情。

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公用企业垄断经营的正当化依据及其质疑

陈渝

摘要:本文在对传统理论中支持公用企业垄断经营的诸多理论的客观评介的基础上,运用法学、经济学新的理论研究成果对其合理性和科学性提出置疑。

关键词:公用企业 垄断 正当化依据 质疑

一、公用企业垄断经营的正当化依据

依据之一:经济上的自然垄断说

1、传统的理论观点

在传统的经济学理论中,公用企业的自然垄断经营源于两个理论支持,即规模经济效应和沉淀成本理论。

(1)垄断经营是规模经济的内在需求。按照经济学家的理解,公用企业之所以具有规模经济效是因为:第一,平均成本下降导致的规模经济。正如前文提到的那样,在非自然垄断行业中,单个企业随着产量的增长,其生产成本(边际成本和平均成本)先下降后上升,存在一个最佳经济规模。传统经济学理论认为,在自然垄断行业中,企业的边际成本持续低于平均成本,平均成本随产量增长持续下降,以至于单个企业生产所有产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和。如果在自然垄断行业中存在多个生产厂商,将提高企业生产成本,最终损害消费者利益。所以在这样的行业中,最佳的状态是一家企业垄断的提供所有产品和服务。问题是,最后该由哪家企业来进行生产呢?一种方法是通过市场竞争保留下最有效力的一家企业,另一种方法是由政府出面对市场进入进行管制,赋予某家企业以垄断特权,维持规模经济而降低社会总成本。第二,网络导致的规模经济。这一点在前文已有所涉及,这里就不再赘述。

(2)巨大的沉淀成本(Sunk cost)是公用企业垄断经营的天然屏障。沉淀成本也称积淀成本或固定成本,指没有重新选择机会的投入或开支。有人形象地指出,沉淀成本所描述的,是已发生的一切都是既成事实,对于其后发生的变化皆应视作新的开始。比如股市里持股的浮动亏损就是沉淀成本,相当于亏损部分已从账户里划出。如果后来浮动亏损减少,则相当于该持股升值创造的新的赢利,并不能改变原来的亏损已经发生过的事实。沉淀成本构成了一般企业的退出壁垒,而在公用企业中,沉淀成本还构成了较高的进入壁垒。公用企业在设备和基础设施方面需要数额巨大的投资,固定资本一旦形成,折旧需要一个长期的过程,并且设备和基础设施很难转用于其他用途,这些资本沉淀在这个产业中很难再抽回。这也决定了在公用企业这个市场中,原有的经济要素很难退出原有的领地,而单薄的私人资本也很难介入,这就必然形成垄断。

2、现代的理论观点??成本的弱可加性(Subadditivity)

在公用企业管制实践中,人们发现传统观点对自然垄断的认识不够全面,因为原来的一个企业只生产一种产品的假设不符合实际情况。1982年,鲍莫尔、盘萨、威利格等经济学家对自然垄断做了重新定义。新的定义建立在弱可加性(也称次可加性、部分可加性)而非规模经济的基础上。在单一产品的情形下,弱可加性意味着由单一企业生产给定产量的总成本小于由多个企业生产时的总成本;在多产品情形下,弱可加性意味着由单一企业生产给定数量的多种产品的总成本小于由多个企业生产该产品组合时的总成本。根据这个定义,如果一个行业被称为是自然垄断的,在有意义的产出区间,成本函数是弱可加的,但弱可加性不一定意味着成本下降;在多产品情形下,自然垄断不一定要求非平均成本下降不可。通俗地讲,自然垄断通常发生在这样的情况下:在某一市场出现一个经营者之后,就排除了其他经营者以同样方式进入该市场,这或者是因为输送设施的约束(同时建设两套同样的设施事实上不可能),或者是因为生产的规模效应(收益随着生产规模扩大而递增)。例如,为了向城市居民供水,必须铺设遍及全国的供水网,如果存在竞争,每个企业都必须支付铺设管道的固定成本,因此,由单个企业集中供水就能实现总成本最低。电力供应和铁路运输也是如此,同时铺设两套以上管道系统进行竞争的成本比垄断经营带来的成本更高。根据这一新的定义,公用企业的自然垄断特征又有了新的解释:

(1)范围经济效益。范围经济效益,是指自然垄断企业能收到生产与分配的纵向统一利益和对多种用户提供多种服务的复合供给利益。范围经济以成本的弱可加性为基础,其原理在于,它要求企业必须将密切相关的业务有效聚合起来进行一体化经营才可以节约交易成本,加强企业的市场竞争力。

(2)规模经济。规模经济自然是符合弱可加性的,但根据弱可加性,在规模不经济的情况下,自然垄断也能成立。

很显然,上述理论变化并非经济学界对公用企业垄断经营正当性的反思,却正好是一次理论上的升华,更加强化了对公用企业自然垄断属性的诠释。

依据之二、政治上的公共利益保护说

该学说认为,公用企业产品与人民生活息息相关,均为社会公众日常生活必需品,同时又是社会公用的基础设施,是其他社会产品生产的前提和基础。在一定程度上,公用企业可谓社会经济生活的神经中枢,由谁经营,事关国计民生、国家主权与安全,非一般的竞争性行业可以比拟。因而,一旦开放市场,允许自由竞争,唯恐公用企业被欲行不善之人所掌握,有损害社会公共利益和国家安全之隅。

二、对上述理论依据的置疑

公用企业自然垄断经营理论的发展是一个逐步深入的过程,经济规律和政治需求不断更新着对公用企业垄断经营的“自然性”和“正当性”的诠释。但必须看到,西方经济学对自然垄断的分析是建立在微观经济学的一般框架之上的,它是一种以市场供求总量均衡为前提的抽象的个量分析,舍弃了供求的多样性及由此产生的替代性。同时它又是一种短期分析,没有顾及技术进步因素对规模经济、市场容量、成本、价格等方面的影响。具体来讲,上述理论的不足包括以下三方面:

1、缺乏对自然垄断程度的分析

既有的理论仅仅从生产的技术性要求来界定自然垄断,僵化地认为市场需求规模有限性是公用企业自然垄断成立的依据,没有以不同的需求状况来判断垄断的存在及其程度的强弱。实际上,公用企业内部不同环节有着对垄断和竞争的不同需求,即使在自然垄断环节也有着垄断程度的强弱之分。

强自然垄断环节的突出特点是新企业进入该产业具有很高的进入壁垒,已有的企业垄断地位稳定,但产品定价存在两难选择。按照一般产品定价原则,一方面,为了维持企业的良好财务状况和可持续经营,产品定价不能超过平均成本;另一方面,根据微观经济学的基本理论,只有当价格等于边际成本时社会的总福利才会达到最大。企业的边际成本一般高于其平均成本,上述两条定价原则可以同时满足。但强自然垄断环节的边际成本低于平均成本,这两条原则不可能同时满足。因此法律规制应着力于使价格高于边际成本以消除企业亏损,同时避免垄断价格的出现。

弱自然垄断环节的边际成本不低于平均成本,不会面临两难定价问题,但是其垄断地位可能会受到新进入企业的挑战,能否长期维持垄断地位是一个问题。弱自然垄断企业的边际成本高于平均成本,以边际成本定价则可赢利。如果新进入的企业以弱自然垄断企业的边际成本销售产品也能赢利的话,独家垄断就难以维持。除非存在一组有承受力(Sustainability)的价格,使新进入者的利润为负,同时使自然垄断的企业的利润为非负,这样才能使弱自然垄断企业可以长期维持垄断地位。然而,实践表明,只要市场需求增长足够地领先于垄断厂商生产规模的扩大,足以使新进入的厂商形成乐观的预期,那么,广阔的市场空间迟早会引发新厂商的进入,从而打破垄断形成竞争。例如在我国,改革开放和经济发展使国内长期被抑制的电信需求空前增长,尽管邮电部门全力增加供给,仍不能独家填满市场空间。所以90年代初,部分电信业务一经开放,新厂商就能找到用户。

随着科技的进步和创新,公用企业生产的流程和环节日益复杂,已经有学者运用公共财政理论对公用企业的竞争性环节和自然垄断性环节进行了如下细分(以电信、电力、民航、铁路运输为例):

典型公用企业生产环节的划分
竞争性环节

广州市拥军优属实施办法

广东省广州市人民政府


广州市人民政府令第7号


  《广州市拥军优属实施办法》已经1999年7月12日市政府常务会议讨论通过,现予发布,自1999年8月1日起施行。

                           市长 林树森
                         一九九九年七月二十七日
             广州市拥军优属实施办法



  第一条 为加强拥军优属工作,增强军政军民团结,保障优抚对象的合法权益,根据国务院《军人抚恤优待条例》和《广东省拥军优属若干规定》,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 凡在本市行政区域内的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他经济组织、城乡基层群众自治性组织和公民,均应履行拥军优属的职责和义务。


  第三条 本办法由市民政局组织实施。政府各有关部门应当在各自职责范围内协同实施本办法。


  第四条 本市各级人民政府应当把拥军优属纳入全民教育计划、国防教育和拥军优属活动,制定有关政策、措施,及时解决、协调和处理拥军优属工作和军地关系中的重大问题,密切军政军民关系。


  第五条 本市各级人民政府及有关部门必须保障驻军生活必需品的供应;积极支持和配合部队完成军事训练、战备执勤、军事演习、国防施工、营房建设等任务;支持和配合部队搞好各项基础建设和农副业生产,改善工作和生活条件。


  第六条 本市各级人民政府及有关部门应当扶持军休所、军供站、荣军医院(疗养院)等优抚事业单位及优抚对象发展生产经营。


  第七条 本市教育、劳动、人事、科技等部门应积极开展科技、智力拥军活动,帮助部队搞好各类教育和科技培训,协助驻军培养军地两用人才。


  第八条 本市各级人民政府应支持和配合部队开展争创先进连队和争当优秀士兵活动,对驻穗部队和从本市入伍的优秀士兵及立功人员,由所在的区、县级市给予奖励。


  第九条 依法保护军事设施的安全。城市规划建设涉及军事用地,应严格依照《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》执行。
  对到营区滋扰闹事或毁坏军事设施、军用设备的,有关部门应当依法查处。


  第十条 处理军地矛盾和纠纷时,有关单位应当严格按照法律、法规和有关规定,主动与部队协商,及时化解矛盾,解决纠纷。


  第十一条 部队牌号的车辆,免费在本市行政区域内的公路、桥梁、隧道通行,在公共场所停车场停放的应予免费。


  第十二条 本市行政区域内车站、码头、航空港和其它服务行业对现役军人、伤残军人及其他优抚对象,应当专设窗口或优先服务。


  第十三条 市、区属的公园、纪念馆、博物馆对前来游览参观的现役军人、革命伤残军人凭证免购门票。


  第十四条 革命伤残军人凭《革命伤残军人证》,免费乘坐市内线路公共汽(电)车、过江渡轮和地铁。
  交通运输部门和企业经营的国内民航飞机、火车、长途汽车、轮船均有承担优待伤残军人的社会义务,不得以任何理由拒售革命军人的优惠票。


  第十五条 本市各级人民政府及有关部门应按照法律、法规和本市有关规定做好军队转业干部、转业志愿兵、退伍义务兵和部队随军家属的安置工作,应优先安排上岗;不得将他们安排到特困企业;任何单位不得拒绝完成由安置部门统一分配的安置任务,以保障其第一次就业。
  对自愿放弃政府分配工作和回农村务农的军队转业干部,有关部门应协助其办理档案挂靠和入户手续。


  第十六条 国家规定需要安排工作的因战、因公伤残军人,有关部门和单位应当安排力所能及的工作,其工资、保险、住房、医疗、福利等,应与本单位同等人员享受同等待遇,无特殊理由不得解除或中止劳动合同。


  第十七条 现役军人的配偶按规定每年享受的探亲假,其所在单位不得扣减;探亲期间的工资、奖金及其他福利待遇不变。


  第十八条 军队干部子女(含当年军队转业干部随迁子女)、革命烈士直系亲属、伤残军人及特、一等伤残军人子女入托或入学的,教育部门应按照《广州市优抚对象入学入托和升学优待办法》,办理入托入学手续。


  第十九条 国家机关、人民团体、企事业单位,在分配或租、售住房和拆迁安置住房时,服现役的军官和义务兵、志愿兵应计入该家庭的分房人口,并在同等条件下应予优先;军队转业干部、退伍军人的军龄,应当视为所在单位的连续工作时间,享受所在单位同等人员的同等待遇;对全迁户要优先安排住房。


  第二十条 家居本市城镇的现役军官和志愿兵的未随军配偶,其所在单位分配住房、集资建房或参加单位住房制度改革时,应按照本单位双职工待遇,计算工龄(军龄),并在同等条件下予以优先;无工作单位的,可以根据“安居工程”有关规定由市、区、县级市房管部门优先解决。


  第二十一条 优抚对象的住房按下列办法解决:
  (一)居住在本市城镇并依靠民政部门发给抚恤补助费生活的,其住房困难由当地政府优先解决。
  (二)安置在城镇的无工作单位的特、一等革命伤残军人需要解决住房的,由市、区、县级市政府解决,所需建房经费由同级财政支出。
  (三)家居农村的革命烈士直系亲属、因公牺牲军人直系亲属、病故军人直系亲属、现役军人直系亲属、伤残军人、老复员军人建房时,当地政府和有关部门应当优先、优惠解决宅基地。


  第二十二条 优抚对象的优待金按下列办法发放:
  (一)在职适龄青年应征入伍的,服役期间其待遇不变,工资、奖金及各种补贴(传染病津贴、交通补贴除外)由原单位按时发给。
  (二)农村的义务兵直系亲属优待金,按当地上年度人均收入的100%兑现。
  (三)农村的烈属(含因公牺牲的病故军人直系亲属)、在乡孤老复员军人优待金,按当地上年度人均收入的70%兑现。
  (四)农村的在乡伤残军人、老复员军人、带病回乡退休军人的优待金,按当地上年度人均收入的50%兑现。
  优待金由区、县级市或镇人民政府负责统筹,年终兑现。


  第二十三条 凡属本市户口的革命烈士直系亲属、因公牺牲军人直系亲属、病故军人直系亲属、义务兵直系亲属、革命伤残军人、生活困难的在乡复员军人和带病回乡长期不能参加生产劳动、生活特别困难的退伍军人,符合定恤定补条件的,由所在地的民政部门按不低于广州市规定的标准给予抚恤补助和优待。


  第二十四条 本市优抚对象的抚恤补助及其他优待费用不计入家庭收入,不影响其享受最低生活保障待遇。


  第二十五条 在乡孤老烈属(含军人因公牺牲)、孤老病故军人直系亲属、孤老伤残军人、孤老复员军人,享受抚恤和“五保”或“救济”双重待遇,由其户口所在地的区、县级市或街、镇敬老院专门设立光荣楼(间)集中供养。


  第二十六条 优抚对象享受以下医疗待遇:
  (一)在乡二等乙级以上的伤残军人、孤老烈属、孤老伤残军人、孤老复员军人享受公费医疗待遇,由当地公费医疗办公室统一办理。
  (二)在乡革命烈士、因公牺牲、病故军人的直系亲属以及带病回乡的复员退伍军人,不享受公费医疗或劳保待遇又无力支持医疗费的,由当地民政部门酌情给予补助。
  (三)在职伤残军人所在单位被撤销或破产、歇业的,其医疗费用由主管部门解决。
  不得将前款规定人员的医疗费包干给个人。


  第二十七条 革命烈士的直属亲属、伤残军人、享受定期定量补助的复员军人到本市各级医疗就诊时,分别凭《革命伤残军人证》、《革命烈士家属抚恤金领取登记证》和《优抚对象补助金领取登记证》,免收普通门诊挂号费并看病优先。医院应设立明显的优先优惠标志。


  第二十八条 移交地方安置的军队离退休干部的医疗,纳入当地公费医疗管理,医疗费用按国家有关规定执行,超支部分由当地财政解决。


  第二十九条 市、区、县级市建立的拥军优属保障资金,用于开展经常性的拥军优属活动、帮助优抚对象解决突发性的困难。拥军优属保障资金的使用,接受财政和审计部门的监督。


  第三十条 本市各级人民政府或各主管部门对违反本办法的单位或个人,根据情节轻重予以批评教育、纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十一条 本市各区、县级市可依照本办法制定实施细则。


  第三十二条 本办法自1999年8月1日起施行,本市过去的有关规定如与本办法相抵触的,以本办法为准。