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质疑与指引律师析述“甬温”动车出轨遇难者赔偿案/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:08:10  浏览:9231   来源:法律资料网
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质疑与指引------律师析述“甬温”动车出轨遇难者赔偿案

自723特大动车事故发生后,可以说全国人民的心都随之沉痛,举国沉思,悲恸难耐,事件的进展无时无刻都在牵动着民众的思绪,目不暇接地盯注着来自方方面面的信息。动车脱轨特大事故的抢救工作告一段落,接下来必然进入安抚和善后赔偿阶段。“铁路交通事故的损害赔偿”不同于其他事故赔偿,在“举证责任”、“赔偿程序”、“赔偿时效”等多方面有其自身的法律特点,为更好地协助各方妥善处理事故,多年从事赔偿诉讼的律师,根据《民法通则》、《铁路法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定,整理铁路事故处理相关程序的选择、赔偿依据的适用、赔偿标准的确认、赔偿范围和时效涉法等内容,供相关方参考。
一、法律定性:
“铁路交通事故”是指火车、地铁、有轨电车等带有铁轨的车辆在运行和调车作业中,发生的旅客人身伤亡和行李损失、运输货物的损失以及因发生上述车辆与其他车辆相撞、撞轧行人等所造成的人员伤亡和财产损失的事故。
“铁路交通事故”可以分为“路内事故”“路外事故”两种,“路内事故”是指旅客或者货物在运输期间内发生的人身伤亡和财产损失的事故。包括旅客伤亡事故、行李损失事故以及货物损失事故等。“路外事故”是指铁路列车在运行或调车作业中,发生火车撞轧行人,与其他车辆相撞等情况,导致人员伤亡、车辆损坏或者其他财产损失的事故。
本案情况属于铁路交通事故中的路内事故,也可称之为旅客运输事故。
1、事故等级:
《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第八条规定,事故造成的人员伤亡、直接经济损失、列车脱轨辆数、中断铁路行车时间等情形,事故等级分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故。“铁路交通事故等级”可分为“行车事故等级”、“铁路旅客人身伤害事故等级”、“行李包裹损失事故等级”、“货物运输事故等级”和“路外伤亡事故等级”五类;
“行车事故等级”:按照事故的性质、损失、对行车造成的影响,分为特别重大事故(造成30人以上死亡,或者100人以上重伤,或者1亿元以上直接经济损失的)、重大事故(造成10人以上30人以下死亡,或者50人以上100人以下重伤,或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的)、较大事故(造成3人以上10人以下死亡,或者10人以上50人以下重伤,或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的)、一般事故(造成3人以下死亡,或者10人以下重伤,或者1000万元以下直接经济损失的)
2、铁路法规定的铁路事故及伤亡类别可分:“铁路行车事故”及“其他铁路运营事故”造成人身伤亡,包括“旅客伤亡”和“路外伤亡”。
二、赔偿权利人、赔偿义务人主体:
事故中受伤的旅客、事故中遇难死亡者的法定继承人、其他近亲属、被抚养人为赔偿权利人;赔偿权利人可以委托代理人参与赔偿事宜的协商处理。
铁路运输企业(D301\D3115客车的所有人、管理人)为赔偿义务人。
法律指引:《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第一条(赔偿权利人、赔偿义务人)、《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第二条 铁路运输人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属为赔偿权利人,有权请求赔偿。
二、损失范围确认:
1、人身伤亡赔偿的范围、标准:
《民法通则》第119条规定,对身体造成伤害的,应当赔偿“医疗费”、“因误工减少的收入”、“残疾者生活补助”、造成死亡的,并应当支付“丧葬费”、“死者身前抚养的人必要的生活费”、“精神抚慰金”。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,赔偿义务人应当赔偿:赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、丧失劳动能力导致的收入损失、残疾辅助用具费、被抚养人生活费、因康复护理、继续治疗实际发生的必要费用、丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费和其他合理费用。
如有一死者的家属致少获得赔偿额可根据浙江省2011年度人均27359元×20=547180,丧葬费为15325元,此两项合计562505元,未计精神抚慰金,未计算保险金,如果有被抚养人的话,一般都超过600000元,外加保险金,至少能获赔到八十到九十万元。
2、《铁路法》规定,“实际损失”是指因灭失短少的货物、包裹、行李,按照期实际价值赔偿;对变质、污染、损坏降低原有价值的货物、包裹、行李,可按照其受损前后实际价值的差额或者加工、修复费用赔偿;货物、包裹、行李的赔偿价格按照托运时的实际价值计算,实际价值中未包含已支付的铁路运杂费、包装费、保险费、短途搬运费等费用的,按照损失部分的比例加算。
三、举证倒置:
铁路交通事故案件的举证责任由赔偿义务人铁路运输企业承担,也就是法律上所说的举证责任倒置,在没有证据证明的情况下,首先从法律上推定铁路运输企业对事故发生有过错,只有铁路运输企业能够举证证明其具备法定的免责事由的,方可免除赔偿责任,否则,须依据法律规定承担全部赔偿责任,这一点不同于机动车交通事故,由赔偿权利人承担举证证明机动车对发生事故有过错的规定。
铁路运输中发生人身损害,铁路运输企业举证证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)不可抗力造成的;(二)受害人故意以卧轨、碰撞等方式造成的。
四、选择适法:
从事故本身的基础法律事实查知,此属旅客运输合同纠纷,但涉及到人身伤亡的,可以由受害人根据情况选择适用合同或侵权责任法及民法通则,《合同法》122条规定,权利人(伤亡旅客)可选择要求铁路方面承担违约责任,也可以依《侵权责任法》按人身损害向铁路方面主张侵权赔偿。
五、铁路运输企业的责任:
1、责任认定:
铁路运输造成旅客伤亡的责任认定具有复杂性,依据民法通则及侵权责任法规定,铁路运输企业从事的铁路运输行业,属于高速运输工具,世界各国都将其列为高危作业,根据利之所在损之所归的原则,法律确定铁路运输交通事故造成旅客伤亡的,铁路运输企业应当承担责任,我国相关行政法规规定铁路运输企业承担的是限额赔偿,也是造成本次赔偿方案广受质疑的因素之一。铁路运输造成人身损害的,铁路运输企业应当承担赔偿责任;法律另有规定的,依照其规定。事故造成人身伤亡的,铁路运输企业应当承担赔偿责任;但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的,铁路运输企业不承担赔偿责任。
从旅客自身情况规定了不同的责任承担方式,无民事行为能力人人身损害的,铁路运输企业应当承担赔偿责任;监护人有过错的,按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任,但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之五十。铁路运输造成限制民事行为能力人人身损害的,铁路运输企业应当承担赔偿责任;监护人及受害人自身有过错的,按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任,但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之四十。铁路旅客运送期间发生旅客人身损害,赔偿权利人要求铁路运输企业承担违约责任的,人民法院应当依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零一条、第三百零二条等规定,确定铁路运输企业是否承担责任及责任的大小;赔偿权利人要求铁路运输企业承担侵权赔偿责任的,人民法院应当依照有关侵权责任的法律规定,确定铁路运输企业是否承担赔偿责任及责任的大小。
2、保险货物损失的赔偿:
投保货物运输险的货物在运输途中发生损失,对不属于铁路运输企业免责范围的,适用《铁路法》第十七条第一款(二)项的规定,由铁路运输企业承担赔偿责任。保险公司按照保险合同的约定向托运人、收货人先行赔付后,对于铁路运输企业应按货物实际损失承担赔偿责任的,保险公司按照支付的保险金额向铁路运输企业追偿,因不足额产生的实际损失与保险金额的差额部分,由铁路运输企业赔偿;对于铁路运输企业应按限额承担赔偿责任的,在足额保险的情况下,保险公司向铁路运输企业追偿额为铁路运输企业的赔偿限额,在不足额保险的情况下,保险公司向铁路运输企业的追偿额在铁路运输企业的赔偿限额内按照投保金额与货物实际价值的比例计算,因不足额保险产生的铁路运输企业的赔偿限额与保险公司在限额内追偿的差额部分,由铁路运输企业承担。
3、旅客伤亡的保险责任与运输责任:
在铁路旅客运送责任期间发生旅客伤亡,属于铁路旅客意外强制保险条例规定的保险责任范围的,铁路运输企业支付保险金后,对旅客伤亡不属于铁路运输企业免责范围的,铁路运输企业还应当支付赔偿金。
4、责任期间:
自旅客持有效车票进站时起到旅客出站或者应当出站时止,包括旅客在候车室内休息期间。
六、索赔时效:
对旅客伤亡,向铁路运输企业要求赔偿的请求权,时效期间适用民法通则第一百三十六条(一)项1年的规定,自到达旅行目的地的次日或者旅行中止的次日起计算。对于受伤旅客的赔偿一般应当于治疗结束或者死者尸体处理完毕后进行,由受害旅客或者继承人,代理人提出旅客伤亡赔偿要求,并出具治疗医院的结账清单和其他证明。对旅客携带行李的赔偿,由旅客或者其继承人、代理人向铁路运输企业提出可以确认的依据,办理程序和人身伤亡程序同时进行,应当自事故发生之日起一年内提出。
七、赔偿管辖:
赔偿权利人要求对方当事人承担侵权责任的,由“事故发生地”、“列车最先到达地”或者“被告住所地铁路运输法院”管辖;赔偿权利人依照合同法要求承运人承担违约责任予以人身损害赔偿的,由“运输始发地、目的地或者被告住所地铁路运输法院管辖”。
八、索赔程序:
由铁路运输企业设立的事故处理站负责接待,事故处理站接到赔偿要求后,召集事故处理委员会成员开会,协商处理方案,拿出处理意见,经责任单位所属分局同意后,编制旅客伤害事故最终处理协议书或推携事行李损失事故最终处理协议书,一式五份,参加会议的各方无异议后签字确定,然后由事故处理站将上述材料和其他证据一并报送主管局,主管局批复后,通知旅客或死亡旅客的继承人、代理人等接受赔付。
九、疑点突显:
1、“雷击”造成事故的就法本身很违法:
有关部门将事故初步归结为雷击导致,意味着是不可抗力因素。《铁路技术管理规程》、《铁路行车事故处理规则》规定,凡因自然灾害等原因使工务设备损坏造成行车重大事故时,属于下列情况的,列工务部门其他事故,不影响安全成绩。由于风、沙、雨、雪等自然影响,以目前科技水平事先无法预测,或虽能预测,但人力无法抗拒的灾害。
从事故调查主体、调查内容、组织机构、报告程序等多方面看,有关部门高调陈词此次事故因雷击所致的结论不可靠,系违法定性。723特大事故的结论尚未最终确定,相关部门高调公布系雷击所致,这样的说法明显违背法律规定,根据《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》规定,“特别重大事故”由国务院或者国务院授权的部门组织事故调查组进行调查。根据事故的具体情况,事故调查组由有关人民政府、公安机关、安全生产监督管理部门、监察机关等单位派人组成,并应当邀请人民检察院派人参加。事故调查组认为必要时,可以聘请有关专家参与事故调查。事故调查组应当按照国家有关规定开展事故调查,并在下列调查期限内向组织事故调查组的机关或者铁路管理机构提交事故调查报告:特别重大事故的调查期限为60日;事故调查处理需要委托有关机构进行技术鉴定或者对铁路设备、设施及其他财产损失状况以及中断铁路行车造成的直接经济损失进行评估的,事故调查组应当委托具有国家规定资质的机构进行技术鉴定或者评估。技术鉴定或者评估所需时间不计入事故调查期限。事故调查报告形成后,报经组织事故调查组的机关或者铁路管理机构同意,事故调查组工作即告结束。组织事故调查组的机关或者铁路管理机构应当自事故调查组工作结束之日起15日内,根据事故调查报告,制作事故认定书。事故认定书是事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据。可见公布“雷击”造成事故原因的程序、主体、内容、方法均不合法。
2、赔偿限额与法律冲突识别:
铁路运输交通事故的赔偿应当采用综合赔偿办法,国务院《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》规定的限额赔偿与法律规定存在冲突或不一致,应当依据立法法规定,适用民法通则及侵权责任法规定,试行就高赔偿的标准。
条例规定:事故造成铁路旅客人身伤亡和自带行李损失的,铁路运输企业对每名铁路旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币15万元,对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元。但本条例同时规定:铁路运输企业与铁路旅客可以书面约定高于前款规定的赔偿责任限额。事故造成铁路运输企业承运的货物、包裹、行李损失的,铁路运输企业应当依照《中华人民共和国铁路法》的规定承担赔偿责任。除本条例第三十三条、第三十四条的规定外,事故造成其他人身伤亡或者财产损失的,依照国家有关法律、行政法规的规定赔偿。事故当事人对事故损害赔偿有争议的,可以通过协商解决,或者请求组织事故调查组的机关或者铁路管理机构组织调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。针对铁路运输交通事故的赔偿,采取自愿原则,并非强制限定,此次特大事故造成的损害无法估量,为尽快修复受害者家庭的伤痛,铁路运输企业应当坚持就高不就低的赔偿原则,以切实体现党和国家以人为本的宗旨。
3、五评“签约得奖”:
有关部门为尽快处理事故,采取承诺签约得奖的做法很可笑。一来责任还未得到法定结论,赔偿基础不存在,依据法律规定,赔偿是在责任划分清楚的前提下进行,责任未清,赔偿必然无法可依;二来赔偿标准尚未统一,依据侵权责任法规定,同一事故造成多人死亡的,应当按相同的数额确定死亡赔偿金的标准,有关部门确定的基数也未得到赔偿权利人的认同,处于异议阶段,这种承诺难以得到伤者家属的认同;三来把生命价值等同于普通商品讨价还价,令人生恶,签约就多给,不签就少给,这是拆迁案件中拆迁人采取的手段,被铁道部拿来要挟受伤者,社会民众难以承受;四来为生命开价奖励措施突显政府对生命的极不尊重;五能从中看得出铁方利用民众对法律的不解,诱使受害人签约不平等条款,谋划“个个击破”的即定事实,激化受害者之间的痛苦,给未签约者制造人为障碍,想方设法急于脱出困局,丝毫不考虑伤者的情绪,其用心良苦。
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  近年来,检察机关办理的渎职案件法院量刑偏轻现象较为突出,被告人被判处缓刑、免予刑事处罚的较为普遍,渎职犯罪判决轻刑化的趋势对渎职犯罪的预防和打击带来了较为严重的负面影响,这种现象不能不引起重视。下面笔者以2009年至2012年河南省淅川县检察院所办理的渎职犯罪案件为例,对渎职犯罪案件轻刑化趋势的原因及其对策作简要分析。

  一、渎职犯罪案件判决情况     

  2009年至2012年淅川县检察院共立渎职案件33件46人,全部被法院作出有罪判决,全部为轻刑。其中, 7人被判实刑(2人为有期徒刑六个月,5人为拘役),39人被判处免予刑事处罚,免予刑事处罚占有罪判决的84.8%。渎职犯罪案件量刑偏轻可见一斑。   

  二、渎职犯罪案件轻刑化的原因    

  1、法定刑偏低。渎职犯罪共涉及37个罪名,在刑种设置上只有主刑,没有附加刑;主刑只有拘役和有期徒刑,除徇私舞弊和私放在押人员可能判处十年以上有期徒刑外,其余罪名最高刑期均不超过十年。这种单一的刑种、偏低的量刑幅度让大多数的渎职侵权犯罪具有了适用三年以下有期徒刑的可能,也就是说具备了适用宣告缓刑和免予刑事处罚的前提条件。

  2、标准不统一。渎职犯罪大多为情节犯,行为人在犯罪行为达到情节严重时,才判予刑罚,在情节特别严重时判处更重的刑罚,但对于何谓情节严重、特别严重,刑法没有予以明确。导致最高人民检察院渎职侵权犯罪的立案标准和重特大标准,与法院系统规定的标准不一致。如该院在办理该县林业局李某(正科级)滥用职权一案时,起诉时认定李某滥用职权套取国家该项目资金为160万元,法院以其中71万元无法落实为由最终认定89万元,判处李某拘役三个月。法院常常将检察机关认定的重特大案件放在情节严重、重大损失、严重后果的第一档量刑幅度内判刑。  

  3、认识不到位。渎职犯罪的本质是对国家权力的亵渎,直接危害的是国家权力的公信力,客观上对国家和人民群众的生命财产利益造成了严重损害。尤其在损失后果方面,渎职犯罪往往动辄就造成数百万、数千万元甚至数亿元的经济损失,或者多人伤亡的悲惨后果。但由于人们已经习惯于用贪污贿赂犯罪的标准来界定渎职犯罪,往往以行为人个人没有得到好处为由来否定渎职犯罪的严重危害性,甚至仅仅把这当做是工作失误而否定渎职犯罪的存在,认为通过教育或者给予纪律处分就可以了,往往以教育挽救干部、维护单位形象等理由到检察机关说情,甚至给检察机关施以压力。特别是2007年《行政机关公务员处分条例》正式实施后,行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分。为了不被开除,渎职犯罪行为人甚至其单位领导都会去做各方面的工作,缓刑、免予刑事处罚判决陡然增多。

  4、审判监督乏力。宪法第一百三十五条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”而实践中,三机关在刑事案件的办理中配合多于制约。特别是在职务犯罪案件的办理中,参与机关只有检法两院,检察机关侦查部门往往满足于拿到法院判决有罪,而忽视了对审判结果(是否做到罪责刑相适应)的监督。据统计, 2009年至2012年淅川县院公诉部门共对法院的14起刑事案件提起抗诉,但没有一起职务犯罪案件。

  三、渎职犯罪案件轻刑化的负面影响

渎职犯罪案件轻刑化的这种客观结果在多个方面冲击、掣肘检察机关的渎职犯罪防控能力。

  一是导致检察机关在外界质疑、自身质疑中无所适从,士气不振。当前一些渎侦干警对查办渎职犯罪案件存在严重畏难情绪、畏惧心理,与渎职犯罪轻刑化具有直接的关联。

  二是弱化检察机关的一般监督作用,影响检察机关的法律监督权威,检察机关通过执法活动监督各级国家机关执法状况的宪法立意无形中被限制与剥夺。

  三是压缩检察机关开展渎职犯罪防控空间。轻刑化之下,检察机关对发案单位的管理建议、教育训导缺乏底气,难以收到预期效果。一些发案单位领导甚至认为检察机关办错了案,抵触各种检察建议。

  四是增加了渎职犯罪防控工作的复杂性、艰巨性,助长了渎职犯罪的部门保护、地区保护、行业保护现象,弱化人民群众支持检察机关反渎职犯罪的热情,恶化了检察机关反渎职侵权犯罪的工作环境。如果渎职犯罪案件判决轻刑化的趋势不及时改变,甚至进一步严重的话,本就不理想的办案环境将会进一步恶化。    

  四、渎职犯罪案件轻刑化对策和建议      

  1、进一步完善立法。随着法治建设的日臻完善,社会对依法行政的要求也越来越高,渎职犯罪也越来越难以被容忍,我们必须通过进一步完善立法,加大渎职犯罪的惩治和预防力度。一是提高渎职犯罪的法定刑。将一些罪名的最高刑期提高到无期徒刑或者死刑,彻底改变人们渎职犯罪都是轻罪的观念。二是细化量刑幅度。每个量刑幅度设置具体的参数,增强其可操作性。三是增加财产刑。对造成严重经济损失的渎职犯罪给予经济上的制裁,提高犯罪成本,对能够挽回损失的附加一倍以下罚金,无法挽回损失的没收财产。  

  2、统一量刑标准。一是进一步完善司法解释。2013年1月9日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》正式实施,规定了滥用职权、玩忽职守罪名的具体定罪量刑标准;明确渎职犯罪当中一般罪名与特别罪名的适用关系;明确除刑法另有规定的之外,渎职当中收受贿赂应以渎职罪和受贿罪数罪并罚;明确渎职犯罪和其他犯罪罪名适用关系;明确国家机关上下级和集体研究形式渎职犯罪刑事责任主体认定;明确渎职犯罪追诉期限的计算;进一步明确国家机关工作人员这一渎职犯罪主体的认定范围,为一些特殊主体渎职犯罪的处理提供依据:明确经济损失的时间界点和经济损失的具体认定,这对解决司法实践中渎职犯罪定罪量刑标准、数罪并罚、徇私舞弊、损失后果认定以及渎职侵权犯罪处罚偏轻等突出问题具有重要意义。二是设置统一的缓免刑适用标准。2012年8月8日,最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》,规定“不如实供述罪刑的;犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;渎职犯罪中徇私舞弊情节或滥用职权情节恶劣的等情形,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚”。三是进一步加强沟通。对法、检两院在实际工作中遇到的问题,存在的分歧,通过定期召开座谈会、联席会议的形式,进行沟通、达成共识。   

  3、进一步提高认识。通过各种渠道宣传渎职犯罪的危害性,使广大干部和群众不仅认识到渎职犯罪破坏了现有的法制环境,损害了国家和人民的利益,更充分认识到渎职犯罪的危害程度对国家未来的发展造成重大的不良影响,增强人民群众举报渎职犯罪的积极性,减少领导干部阻碍查办渎职犯罪的对立情绪。一是加强预防渎职侵权犯罪教育。要对执法人员、乡镇工作人员进行经常性的警示教育,通过剖析发生在身边的渎职侵权犯罪典型案例以案释法,不断提高依法行政与执法能力。二是完善制度,形成打击合力。要健全完善案件移送制度,凡瞒案不报的,依法依纪追究责任人的责任;把惩治和预防渎职侵权犯罪纳入政绩考核。三是加大处罚力度,增加犯罪成本。对渎职侵权犯罪采取零容忍的刑事政策,凡渎职侵权必查处;加强对渎职侵权犯罪案件查处及审判的全程监督,对判处缓刑、免刑的,实行公开听证说理制度,有利于职能部门和社会监督,防止此类案件处理上的轻刑化;司法机关要将公职党籍人员的判决书及时送达纪检监察、组织人事部门,相关部门要依据规定及时处理并公开处理结果。  

  4、加大审判监督力度。一是公诉部门充分发挥审判监督主力作用。对渎职侵权犯罪的判决裁定文书实行专人审查,严格把关;对检察机关没有提出适用缓刑、免刑量刑建议,而法院决定适用缓刑、免刑的判决,要重点审查,发现问题,及时纠正;对法院以被告人具有自首和立功情节为由对渎职侵权犯罪被告人判处较轻的刑罚,要特别注意加强监督;对法院适用法律明显不当,量刑畸轻或畸重的,坚决抗诉。二是落实检察长列席审委会制度。检察长和分管渎职侵权工作的副检察长要积极列席审委会,对审判活动进行监督,并对渎职侵权犯罪案件发表意见。三是坚决查办司法不公背后的渎职侵权犯罪。要注意把监督纠正诉讼中的违法情况与查办司法工作人员职务犯罪结合起来,要透过重罪轻判等现象深挖严查背后的玩忽职守、徇私枉法等犯罪。          

  (作者系河南省南阳市淅川县检察院副检察长)
论擅改架空层的危害性与违法性

邓光达


近年来,某些不良房地产开发商售卖楼盘房屋后,为牟取更大的不法商业利益,利用置业者信息不足的弱点和维权力量不易形成合力及维权的时间、金钱成本较高的客观现实,精心为买家置业者设置了诱人的陷阱,请君入瓮,让部份蒙在鼓里的买家置业者自以为得到实惠,玩起了侵权谋利的把戏。
一、美丽的谎言
不良的房地产开发商往往在楼盘验收或入伙后,倚借其拥有楼盘的前期物业管理及委托关联物业管理公司行使楼盘物业管理的权利,为减少日后移交物业管理用房的数量或拖延物业管理用房移交给全体业主的时间,往往乘买家置业者入伙忙于房屋装修而疏于关注住宅小区物业管理活动之际,擅自将住宅小区的架空层或公用空间改建为物业管理公司的办公用房、保安员和职员宿舍、仓库等。
当有买家置业者对房地产开发商的上述擅自改建行为提出怀疑和异议时,不良房地产开发商往往会大言不惭地说:“改建住宅小区架空层或公共空间结构和用途的行为,符合全体买家置业者的共同利益,是住宅小区物业管理的需要,是降低或减少买家置业者应付的物业管理费用的有效手段,其改建行为合法、合情、合理”。对此,个别买家置业者对此信以为真,对改建行为视而不见,不闻不问,无意间纵恿了不良房地产开发商的违法改建行为。
殊不知,房地产开发商擅自将住宅小区的架空层或公用空间改建为物业管理公司的办公用房、保安员和职员宿舍、仓库等行为,改变了住宅小区原有的科学规划和设计,破坏了住宅小区的人居环境,并直接导住住宅小区楼盘房屋价值的贬值,损害的买家置业者的合法权益。
从购房置业消费的经济学角度看,消费者购房置业,通常希望实现和满足二个基本目标,一是安居,住宅小区楼房良好的工程质量、合理的小区环境是安居的必要条件。二是保值,消费者往往倾注毕生的一大笔积蓄用于购房置业,所购楼房将会成为家庭保值和抵御经济风险的最重要物业。据深圳地区的楼盘个案估算,同一地段中,住宅小区楼盘环境规划是否科学合理与楼房价格有约0.1至0.25的相关度。如果房地产开发商擅自将住宅小区的架空层或公用空间改建为物业管理公司的办公用房、保安员和职员宿舍、仓库等场所,无疑将会导致住宅小区人居环境质量的降低和楼房应有价格的贬值。
从法律的角度看,不良房地产开发商的擅自改建行为,违反了《中华人民共和国城市规划法》、《深圳市城市规划条例》、《深圳经济特区住宅区物业管理条例》、《广东省物业管理条例》等法律、法规的规定,对全体买房置业者构成侵权,依法应承担法律责任。此时,房地产管理机关和物业管理机关应对不良房地产开发商或物业管理公司的违法行为予以查处。
二、金蝉脱壳之计
不良房地产开发商将住宅小区的架空层或公用空间改建为物业管理公司的办公用房、保安员和职员宿舍、仓库后,往往借故将侵权责任推到物业管理公司身上。当楼盘入伙一段时间,买家置业者若发觉不良房地产开发商的擅自改建行为违法而要求其改正时,不良房地产开发商会往往以歪理搪塞买家置业者,“住宅小区的架空层或公用空间改建为物业管理公司的办公用房、保安员和职员宿舍、仓库的行为与我房地产开发商无关,有问题请与物业管理公司交涉”。
由于目前住宅小区的物业管理公司大多都是房地产开发商的关联公司,此时,不良的物业管理公司很可能会以种种困难和理由再现一幕与不良房地产开发商如出一辙的“美丽的谎言”。嗣后,住宅小区的物业管理用房等公用设施则迟迟不用移交或拖延移交,不良房地产开发商则完成了其“金蝉脱壳之计”,从中谋取了非法的商业利益。
买家置业者应警惕不良房地产开商上述二则的诱人陷阱,因为他将会降低你居住环境的品质,给你带来较大的经济损失。