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论知识产权的私权属性/于志强

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 06:57:37  浏览:9546   来源:法律资料网
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             论知识产权的私权属性
               ——关于“知识产权的公权化理论”的置疑

  内容提要: 知识产权与其他民事权利一样具有私权的属性。知识产权的私权属性区别于其他民事权利而有其特殊性,以致于有些学者在不否认知识产权的私权属性的前提下提出了知识产权的公权化理论,并试图用该理论来解释一些知识产权面临的新问题。知识产权的公权化理论是对私权理论的一种错误的解读,知识产权的私权属性不会也不可能改变或者会具有双重属性。


《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)在序言中明确指出知识产权是私权。“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”。[1]这表明知识产权是私主体所享有的财产权,可以归入民事权利范畴。

但是近年来,随着科学技术特别是信息技术的长足发展,知识产权客体的类型也在不断的发展和变化,随之而来的就是理论的创新和发展,其中知识产权公权化理论就是一个典型的例子。

不可否认,虽然知识产权公权化理论有其合理的一面,是知识产权理论创新的大胆尝试,对于完善和发展知识产权理论体系提供了一个新的视角。但是,笔者认为,知识产权公权化理论是对知识产权权利属性的一种错误的发展和创新。知识产权是一种私权,它不可能公权化。如果知识产权真的有公权的属性,那它就不是真正的知识产权,就应该划归别的部门法调整了。

一、“知识产权公权化学说”的理论依据

在“知识产权的公权化”学说支持者日趋增多的背景下,探求这一学说的客观背景或者说理论依据,是反思这一学说合理性的基础。

(一)依据之一:知识产权的公法化趋势

由于国家干预的广泛出现,导致了公法、私法的融合以及公权、私权的权利竞合。原有的私法中由于引入某些公法条款,以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公法规范的规制,凸显出强烈的公权色彩。而知识产权是“公”、“私”融合过程中公权、私权的权利竞合最为明显的一项权利。[2]

私法公法化在知识产权制度中表现的较为明显,主要是因为知识产权与其他民事法律制度相比有自己的特殊性,与公法的关系较为紧密。知识产权的一个重要特征就是公权力的介入较为普遍和更加深入,这也是被认为私法公法化的一个最为重要的特征。私法公法化是资本主义法律体系发展到一定阶段由于不能解决一些新出现的问题而提出的新的方法。这一方法主要是应对社会财富分配不公平、贫富差距变大而导致的社会财富不能物尽其用的问题,另外也是为了调和日益加深的社会深层次矛盾不得不发生的变化。这种变化在法律层面上就产生了私法公法化现象。而知识产权公权化理论则抓住这一特征,认为私法公法化过程必然会带来或导致知识产权的私权公权化趋向,有的学者还认为这种趋向随着社会的发展和“法律社会化”的影响会越来越强烈,最终知识产权中公权会占有非常重要的地位。

(二)依据之二:国家授予与确认

知识产权公权化理论认为,“政府角色”在知识产权制度中具有非常特殊的法律地位,主要体现在国家授权行政机关对知识产权的具体权利客体进行形式审查和审查。[2]其实本质上知识产权受到国家公权力的干预和限制是不可避免的,而且这种干预和限制从知识产权的产生到结束都可以见到国家公权力的影子。公权力对知识产权的干预主要表现在知识产权的确权、流转、变更等过程中都需要国家行政机关来确认。甚至知识产权的保护中也需要行政权力的强有力的干预,包含责任追究中行政责任占有重要的地位。知识产权的限制主要表现在因社会公众的利益或其他原因而对权利人的权利范围做出的某种必要的限制。虽说其他民事权利也会受到某些限制,但都没有知识产权受到的限制范围更加广泛。也许正因为如此,有些学者认为,知识产权受到如此大范围和程度上的干预和限制更加容易具有公权属性。

(三)依据之三:社会公益与利益平衡

知识产权公权化理论认为,知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器,这种“平衡”是一种动态的平衡,它需要由公权适时介入进行调整。知识产权这一私权存在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡,从这一意义上说,源于知识产权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。[3]知识产品的公共属性是其为社会公众获得和利用知识与信息使社会文明得到进步和发展。在这一层面上,如果没有国家公权力的干预和控制,社会公众对知识和信息的需求就会被大大限制,不利于社会的发展和进步。但是,干预和控制过多会导致保护不力,又会使权利人无法从中获利,打击其创新的积极性,不利于知识和技术的创新,总体上还是不利于社会进步和发展。知识产权利益平衡机制就是在国家公权力干预和权利保护之间寻求一种合适的中间点,即保护权利人获得合适的回报,也使得社会公众利益不受影响,这体现了公法和私法一定程度上的整合。

二、“知识产权的公权化”学说的合理性反思

对于“知识产权的公权化”学说赖以提出的理论基础和依据进行合理性反思,可以发现,上述支持“知识产权的公权化”的理由颇为脆弱,难以支撑这一日渐有影响的理论学说。

(一)合理的置疑:私法的公法化能否等于私权公权化?

将法律划分为公法和私法起源于罗马法。乌尔比安的《学说汇编》指出:它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。[4]但是,现代意义上对公法与私法的划分却与罗马法时期的区别甚大。目前流行的公法与私法的划分标准大致有利益说、关系说、法律说。利益说认为,公权是关于社会公益方面的各种权利,私权是关于私人利益方面的各种权利。关系说认为,公权是关于国家和公民之间的权利,而私权则是关于公民相互之间的权利。法律说认为,公权通常是公法上所确认的权利,私权通常是私法上所确定的权利。[5]此外,还有主体说、权力服从说等等。事实上,每一种划分标准都有其优点和缺陷。德国学者拉伦兹作过一个贴切的比喻:“在公法与私法之间,并不能用刀子把它们精确无误地切割开,就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[6]正因为如此,公法与私法的相互渗透无疑使得知识产权的权利属性更加难以判断。因而,一些学者便认为,私法公法化相应地导致了私权公权化。

应当说,私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。[7]西方资本主义国家在长时间的发展过程中由于过度保护私权,就必然会产生一系列问题,这些问题主要集中在贫富差距加大,社会财富集中在少数人手中,不能物尽其用,由此导致许多社会矛盾,这种社会矛盾成了资本主义社会进一步发展的桎梏。为了缓和社会矛盾,一些新的理论便被提出来。私法公法化便是其中具有代表性的理论之一。

私法公法化的实质内容就是国家加强了对社会经济的干预。这种干预是以前被认为是私法领域内的被“私法自治”理念所“保护”的领域。国家对私法领域的干预一般认为会产生两个后果:一是限制了私法自治;二是产生新的法律部门。比如,劳动法,经济法等。这些法律部门显然不是严格意义上的私法。

那么私法公法化会导致私权公权化吗?我们认为,国家公权力对知识产权的干预并不能改变知识产权的权利属性,只是对知识产权的一种限制而已。事实上,知识产权制度从其产生之初直至发展到今天,一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”,并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[5]因此,知识产权作为一种私权,被限制后仍然是私权,不能也不会因为受到公权力的限制就有了公权的属性。

(二)对于公权力的干预与权利限制问题的反思

关于公权力的干预与权利限制的影响,是必须深刻反思的现实问题,对于这一问题的认识不清,正是“知识产权的公权化”学说出现的根本原因。

1、公权力干预。知识产权作为一种特殊的权利,其在各个环节都有公权力的存在。比如,知识产权的产生要由国家公权力确认,知识产权的保护要有国家公权力的干预,等等。于是乎有些学者认为,知识产权不能不可避免地具有公权的属性。

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依法行政构建法治政府

党的十五大确立依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略,九届全国人大二次会议将其载入宪法。党的十六大和十六届三中全会又把依法治国、依法行政作为完善社会主义市场经济体制、全面建设小康社会的重要任务。按照“依法治国”的要求,我市社会发展重要内容之一应该是通过加强民主政治建设与法制建设实现“法治杭州”这一目标。各级政府承担着广泛而繁重的管理任务,负责实施大部分法律、法规和规章。建设法治政府,使各级政府依法履行自己的职责,依法规范和约束行政权力,依法接受人民群众的监督,将更好地保障人民依法享有各项权利和自由,维护最广大人民群众的根本利益。建设法治政府,可以促进各级政府树立和落实科学的发展观,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能;实行依法决策和科学民主决策,保障法制统一和政令畅通,提高行政管理效能和降低管理成本,创造发展的良好法治环境。建设法治政府,可以增强各级政府工作人员的法制意识和依法办事的能力,使他们善于运用法律手段处理经济和社会事务,维护国家利益和公共利益,妥善处理人民内部矛盾和其他社会矛盾,切实保障人民群众的合法权益。建设法治政府,使行政权力授予有据、行使有规、监督有效,防止行政权力的缺失和滥用,杜绝执法犯法和徇私枉法,将更好地保障宪法和法律的贯彻实施,促进和带动全社会尊重法律、遵守法律、维护法律,推动社会主义民主法制不断进步。因此,依法行政、建设法制政府,是建设“法治杭州”的必要前提和先决条件。笔者认为,根据《全面推进依法行政实施纲要》的要求,我市应该从以下六个方面来建设法治政府。
第一,在行政决策方面。各级政府和行政机关要实行科学民主决策,完善重大问题集体决策制度;完善政府内部决策规则,建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。涉及经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项,应当事先组织专家进行必要性和可行性论证或者组织听证。与人民群众利益密切相关的决策事项,应当公开征求公众意见。行政决策公布施行前,应当经过政府法律顾问室(在政府法制机构基础上建立的专为市政府法律服务的机构)的合法性论证。除依法应当保密的外,行政决策的事项、依据和结果要公开,公众有权查阅。行政机关应当确定机构和人员,定期对决策执行情况进行跟踪与反馈,并适时调整和完善有关决策。建立行政决策监督机制和责任追究制度,明确监督主体、内容、对象、程序和监督方式,加强对决策活动的监督。
第二,在行政立法方面。政府立法要始终坚持“三个围绕”,提高政府立法工作质量。一是坚持体现地方特色,紧紧围绕市政府的中心工作开展立法工作。要根据政府立法需求的轻重缓急,加强信息化建设方面的立法,推进我市“信息港”建设和“工业兴市”战略目标的实现;加强城市管理、保护开发旅游资源和环境保护方面的立法,加快城市化进程和“旅游西进”、“环境立市”等战略目标的实现;加强发挥市场在资源配置中的基础性作用方面的立法,确保市政府“改革攻坚”举措的落实;加强行政管理体制改革方面的立法,加快建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制,促进行政效能的提高,使政府立法更紧贴我市实际,为推进经济发展、转变政府职能、强化城市管理而服务。二是坚持“立法为民”,围绕群众关心的热点难点问题开展立法工作。要以人为本,高度重视直接关系到人民群众切身利益的法制建设。认真研究应对各种突发事件所引起的有关公共危机方面的立法问题;积极探索“撤村建居”所产生的农民房屋、土地、就业、社会保障等立法难题;努力解决“七难”群众关注的热点、难点问题的立法难题等;依法切实保障人民群众的生命安全,提高其生活质量,使政府立法充分反映民意,具有施行的广泛群众基础。三是坚持法制统一,围绕创新开展立法工作。立法要遵循法制统一原则,注意相关法律、法规和规章的衔接配套,使政府规章具有合理性和可操作性。要善于利用有限的立法资源,加强立法前期调研,继续创新立法方式方法,通过多种途径,切实提高立法的透明度和公众参与程度,充分发挥立法咨询委员会中专家学者的作用,使立法广泛集中民智、真正反映民意、切实珍惜民力。积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度,努力追求和实现立法过程成本、实施后执法成本和社会成本效益的最大化。
第三,在行政管理体制改革方面。一是明确政府的职能定位。要按照“有所为、有所不为”的原则,切实将政府职能转到经济调节、市场监管、社会管理和公共服务上来,依法履行工作职责。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时,更加重视政府的社会管理和公共服务职能,建立健全各种预警和应急机制,提高政府应对突发事件、公共危机和风险的能力,继续完善劳动、就业和社会保障制度等。二是坚决实行政企分开。要进一步理顺政府与企业、政府与市场、政府与社会、政府与中介机构的关系,更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用,增强企业活力和整个社会经济的活力与效率。要把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。三是合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限,着力解决行政权力的纵向和横向的科学配置问题,使之既保证有利于发挥地方和部门的积极性,又有助于防止产生“地方保护主义”和“部门保护主义”;着力解决行政机关的组织机构、人员编制、职责权限的法定化问题,防止在政府内部滋生机构膨胀、人浮于事、职责不清、互相推诿、互相扯皮的官僚主义和衙门作风。四是改革行政管理方式,充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段,减少对经济、社会事务的直接的、微观的和事前的干预;充分运用行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用,减少行政许可、行政处罚、行政强制等强制性行政手段的适用;加快电子政务建设,推进政府上网工程,扩大政府网上办公的范围;在政府部门之间尽快做到信息互通和资源共享,提高政府办事效率。五是推进政府信息公开,按照构建阳光政府的要求,进一步规范政府文件公开、信息发布、会议旁听、立法听证、档案查询等具体办法。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外,其余信息都要公开,并为公众查阅政府信息提供便利条件。对涉及面广、关系群众利益的大事,要举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见。六是完善依法行政的财政保障机制,建立健全集中统一的公共财政体制,确实落实“执法有保障”这一依法行政的基本要求。
第四,在行政执法方面。各级政府和行政机关要按照有法必依、执法必严、违法必究的要求,从体制、机制和队伍建设等方面入手,进一步加强和改善行政执法工作。必须严格执法,维护人民群众合法权益和经济社会秩序;必须公正执法,文明执法。一是严格按照法定权限和程序行使职权。一切行政权力都要受制于法,一切行政管理行为都要于法有据,既不能失职不作为,又不能越权乱作为。行政决定必须符合法定程序,行政执法人员的执法行为必须遵守法定程序。在行政执法过程中,依法保障当事人和利益关系人的知情权、参与权和受救济权,防止发生违法行使权力侵犯人民群众利益的问题。行政机关行使自由裁量权,一定要做到合理行政,防止滥用职权。二是完善行政执法体制。深化行政执法体制改革,加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制,确保各项法律法规的正确实施。按照职权法定、权责一致的原则,清理和规范行政执法主体,理顺部门之间、上下级之间的职责权限,彻底解决执法职责不清、职能交叉、多头执法等问题,提高执法的整体效能和效果,更大程度地方便人民群众。坚决纠正有令不行、有禁不止的行为,坚决制止各种形式的乱罚款和乱收费。完善公开、公平、公正的行政执法责任制评议考核制和执法过错责任追究制,对各种违法执法行为都要坚决依法予以追究,决不姑息。三是进一步加强行政执法队伍建设。建立一支政治合格、纪律严明、业务精通、作风过硬的行政执法队伍,是提高行政执法水平的基本保障。加强对行政执法人员的法制教育和职业道德教育,进一步强化他们的执法为民思想,增强依法行政、依法办事的意识和能力。严格实施行政执法人员资格管理制度和岗位培训制度,坚决杜绝无权执法、越权执法等现象。
第五,在行政监督方面。各级政府和行政机关必须依法运用权力、依法监督权力、依法制约权力,做到有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿、违法要追究。一是自觉接受人大监督和政协的民主监督,接受司法机关的监督。各级政府要根据宪法和法律的规定,自觉接受同级人大及其常委会的监督,向其报告工作和接受其质询。自觉接受政协的民主监督,虚心听取他们对政府工作的意见和建议,认真办理政协委员提案。接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督,维护和履行人民法院作出的行政判决和裁定。二是加强社会监督和新闻舆论监督。各级行政机关要依法保护公民、法人和其他组织对行政行为实施监督的权力,支持人民群众对关系公共利益的重大行政决策、执行过程的监督,拓宽监督渠道,完善监督机制,切实保障人民群众举报、投诉的权利,及时依法查处和纠正各类违法行为。主动接受新闻舆论监督,支持新闻媒体宣传报道与群众切身利益密切相关的行政决策,对重大违法行为进行曝光。切实做好信访工作,善于利用这条重要渠道,倾听群众呼声,掌握社会动态,及时防范和化解社会矛盾。三是完善政府系统内部层级监督。依法界定执法的职责,科学设定执法的岗位,规范执法的程序。加强行政决策责任追究制度和层级监督制度建设,探索行政决策监督机制、层级监督方式和行政执法绩效评估及考核办法,建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制,规范监督的监督主体、监督范围、监督内容、监督程序以及监督结果运用。坚持并不断完善报告工作、执法检查、审查批准、备案审查、考核奖惩等层级监督制度,建立健全经常性的巡视督察机制,不断强化上级行政机关对下级行政机关的监督。认真做好行政复议工作,完善复议工作制度和责任追究制度,探索提高复议工作质量的新方法和新举措,如建立简易复议程序解决争议,充分发挥行政复议在政府层级监督中的自我纠错、快捷有效解决行政争议的作用。加强专门监督,积极配合和支持监察、审计等专门监督机关的工作,完善相关法律机制,确保专门监督机关切实履行职责,依法独立开展专门监督,自觉接受监察、审计等专门监督机关的监督决定。建立健全行政机关工作人员依法行政情况的考核制度,把依法行政情况作为考核行政机关工作人员的重要内容,制定具体的措施和办法,完善考核制度。建立行政机关的定期报告制度。要求各级人民政府应当定期向本级人大及其常委会和上一级人民政府报告推进依法行政的情况。同时,为了避免依法行政走过场,还要强调行政首长在依法行政中的责任,各级政府、各部门的行政首长作为推进依法行政工作的第一责任人,要负起责任,加强对推进依法行政的领导。
第六,在政府法制机构建设方面。随着依法行政、建设法制政府进程的加快,政府行为的方面越来越受到法律制约。国家相继出台了《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》,几乎涵盖了行政行为的两大方面,即抽象行政行为和具体行政行为。目前,行政程序法已经在起草中,新一届国务院亦明确提出依法行政是本届政府的三大任务之一。由此,各级政府在日常管理中,将面临着越来越多、越来越复杂的法律事务,尤其在重大行政决策问题上,处理的周全不周全将直接影响着政府的形象。《全面推进依法行政实施纲要》第42条要求:“各级人民政府和政府各部门要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用。全面推进依法行政、建设法治政府,涉及面广、难度大、要求高,需要一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍,协助各级人民政府和政府各部门领导做好全面推进依法行政的各项工作。各级人民政府和政府各部门要切实加强政府法制机构和队伍建设,充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用,并为他们开展工作创造必要的条件。”《国务院关于贯彻实施行政许可法的通知》在提出以贯彻实施行政许可法为契机,加强政府法制建设,全面推进依法行政中要求,“各级政府和政府各部门都要充分认识做好新时期政府法制工作的重要性,把加强政府法制建设、全面推进依法行政摆到政府工作的重要位置,列入重要议程。”“贯彻实施行政许可法,需要清理完善行政许可有关制度,规范行政机关行政许可行为,强化对实施行政许可的监督。这些工作的法律性、专业性很强,需要有一支熟悉法律和行政管理又相对超脱的机构具体办理,政府和政府部门的法制工作机构在这方面负有重要责任。县级以上地方政府和政府各部门都要适应全面推进依法行政的要求,采取切实有效措施,进一步解决法制工作机构在机构、人员、经费方面的困难,充分发挥其协助本级政府或者本部门领导办理法制事项的参谋、助手作用。”因此,从建设法治政府、全面推进依法行政的目标和要求出发,加强法制机构建设应该摆上重要的议事日程。市政府和各区、县(市)和市级行政机关应加强本级政府和本部门法制机构建设,确保法制机构设置和人员配备与其所担负的任务相适应。同时,长期以来,市政府的重大法律事务处理实际上大量的是由市政府法制办公室承担,而且近年来成倍增长,建立统一处置市政府法律事务机制(在法制机构基础上建立市政府法律顾问室,以政府法制机构现有干部为基础,择优选择教授、律师以及各部门法制机构负责人为政府法律顾问室兼职顾问,为市政府重大决策提供法律意见和合法性论证提供保障,代理市政府的诉讼、仲裁、执行和其他非诉讼法律事务,受市政府所属机构和区政府的委托代理诉讼、仲裁、执行和其他非诉讼法律事务,为市政府及所属机构和区政府提供其他法律服务)已是建设法制政府和全面推进依法行政的实际之需,也是建设“法制政府”的重要举措。(杭州市人民政府法制办公室 卞军民)


关于依法取回xxx市xxx煤炭中转站已归属申请人财产的申请
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)

申请人xx县xxx农村信用合作社。住所地:xx县xxx镇xxx村。
法定代表人李xx,主任。
申请事项:
依法取回xxx市xxx煤炭中转站属于申请人的财产。
事实与理由:
在申请人申请执行xxx市xxx煤炭中转站(以下简称“中转站”)借款合同纠纷一案中,因中转站无力还款,双方于200x年11月20日达成《以物抵债协议书》,申请人与中转站均同意以中转站所有的货场、大门南侧二层楼、电子地中衡及桑塔纳2000型轿车一辆(车号豫x-xxxxx)抵偿所欠申请人全部借款本金、利息、迟延履行金、诉讼费、保全费、执行费和评估费。200x年11月26日,贵院作出(200x)宝执字第180-1040号民事裁定书,将中转站上述财产经评估作价交信用社抵偿所欠全部债务,所涉全部法律文书执行终结。
最高人民法院1997年8月21日发布的《关于新疆石河子地区中级人民法院裁定转移给石河子八一棉纺织厂的财产不应列入承德市针织二厂破产财产问题的复函》[(1997)经他字第23号]明确规定“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定的精神,诉争房地产权利是否转移应以人民法院的生效判决、裁定为依据。需要办理有关财产证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。诉争房地产权利转移的具体时间应以人民法院的判决、裁定生效时间为准”。依据上述复函,中转站抵债的财产自贵院(200x)宝执字第180-1040号民事裁定书送达之日已由申请人享有权利,属于申请人的合法财产。
根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第68条、第70条和第71条的规定,对于产权已经转移给申请人的抵债财产,不应列入破产财产范围,对该财产申请人依法享有取回权。
为此特向贵院提出申请,依法取回xxx市xxx煤炭中转站属于申请人的财产!请贵院充分尊重事实、充分尊重作为法院生命线的“法律”,严肃、公平、公正司法,切实保护申请人的合法权益,维护法律的天平!
此致
xx县人民法院

申请人xx县xxx农村信用合作社
二○○x年一月十七日