知识产权诉讼维权的理性分析
王瑜
华旗资讯与海尔公司的“爱国者”商标之争，华旗资讯与深圳朗科的专利大战，葡萄酒行业“解百纳”商标的纷争……这些案件的主角都是国内大名鼎鼎的企业，行业的翘楚，这些案件涉及的商标都是民众极为熟识的，而相关专利产品也为大众喜爱，因而这些案件极容易引起公众的关注。作为知识产权从业人员在关注这些案件的同时，一直在思考：这些企业为什么要打这些官司？他们的诉讼策略是不是经过周密的考量？
华旗资讯与海尔公司发生“爱国者”商标争议之前与深圳朗科的专利大战打得如火如荼，誓言要抗争到底，最终双方在二审中握手言和，这次华旗资讯与海尔公司的商标争议也是在二审和解。华旗资讯与朗科握手言和，和海尔和解都是有最终的考量，为什么有了在专利诉讼的言和经历，还要再次在商标争议中不依不饶呢？我们再来看“解百纳”商标大战更令人匪夷所思，大战以长城、王朝为代表的几家大红酒企业联盟为一方，另一方只有张裕在孤军应战。大战由张裕无意中发起，将一个业内认为是通用名称“解百纳”注册为商标，由此引起我国葡萄酒行业商标大战，这场商标大战持续了8年，却从终点回到起点，案件本身还没有分出输赢来。各方除了耗费大量的诉讼费用、时间精力外有什么收获？中国有句古话：“不到黄河心不死”，现代的企业经营已经筹划得相当精细，不应再有这样的鲁莽和固执。
按照我国法律规定赔偿计算方式，大多数知识产权侵权诉讼都是“负和博弈”，胜诉获得的赔偿甚至难以支付律师费。比“负和博弈”更让人难堪的是“美元拍卖博弈”被称之为疯狂的傻瓜游戏，“美元拍卖博弈”与常规拍卖不同的是出价第二者不能获得拍卖品，但是也要按其出价支付费用，于是谁都不愿意成为出价第二的傻瓜，博弈各方由此陷入疯狂。“解百纳”商标之争难道不就是个疯狂的“美元拍卖博弈”？各方都不想成为出价第二的傻瓜，于是战争从商标局到商评委，到一审法院再到二审法院，又回到商评委，从法律争议延伸到市场竞争，，到目前为止哪方都没有得到这一美元，但是各方的花费却远远超出这一美元。
在实践中有个意思的现象：中国的企业家在知识产权侵权诉讼中容易陷入情绪的亢奋中，侵权者说我哪里侵权？被侵权者说实在太可恨，侵权还不承认，打一定要打到底，请最好的律师，不惜一切代价。最好的律师业意味着很高的收费，最好的律师当然有很好的头脑，民间俗语说“屁股决定脑袋”，律师作为企业的代理人，只能根据企业的委托追求个案胜诉的结果，或者最大限度减小败诉的责任，因此不能也不会超脱案件本身从企业根本利益角度理性审视案件本身。案件持久的纷争，企业家的激愤得到了舒缓，但是大量消耗了诉讼费用，为了一时的情绪陷入知识产权纷争中说明我国的企业家太不成熟。当深圳朗科在与华旗资讯的专利大战中获得胜诉的判决，以为大获全胜，准备北上进京大造舆论时，整个行业的产品应声而落，胜诉者朗科也不能幸免，得之东墙失之西隅，胜诉带来精神上的愉悦远远不及市场上的损失令人心痛。最终“商人”的理性战胜“平常人”情感，花旗资讯与朗科与海尔都在二审中握手言和。但是张裕与长城似乎还没有听到和解的信息。
以上著名企业为例，只是告诫企业遇到知识产权诉讼问题首先要算算经济账，不要让一时情感的冲动蒙蔽理性的思考。
作者：王律师
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广东省河道采砂管理条例
广东省人大常委会
广东省第十一届人民代表大会常务委员会
公 告
（第84号）
《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省河道采砂管理条例〉的决定》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2012年7月26日通过，现予公布，自公布之日起施行。
广东省人民代表大会常务委员会
2012年7月26日
广东省河道采砂管理条例
（2005年1月19日广东省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 根据2012年7月26日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议《关于修改<广东省河道采砂管理条例>的决定》修正）
第一条 为加强河道采砂管理，保障防洪、供水和航运安全，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》等法律法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域的河道采砂及管理活动，适用本条例。
第三条 各级人民政府应当加强对河道采砂管理工作的领导和协调。
县级以上人民政府水行政主管部门负责河道采砂的统一管理和监督工作。
国土资源、公安、交通、航道、海事、海洋与渔业等有关部门按照各自职责，负责河道采砂有关管理工作。
第四条 河砂属于国家所有，任何组织和个人不得非法采砂。
河道采砂应当保障防洪、供水安全，保护生态环境，实行计划开采，总量控制。
第五条 县级以上人民政府水行政主管部门应当按照分级管理权限，会同国土资源、交通、航道、海事、海洋与渔业等相关部门，根据河道来砂量、水情、工程安全等情况，经论证后划定年度河砂禁采区和可采区。划定的可采区应当包括采砂具体地点、可采长度和宽度、可采砂量等内容。
第六条 河砂可采区内因防洪、河势改变、水工程或者航运设施出现险情、水生态环境遭到严重破坏以及有重大水上活动等情形不宜采砂的，有关部门应当及时通报县级以上人民政府水行政主管部门，县级以上人民政府水行政主管部门可以划定临时禁采区或者规定禁采期。
第七条 县级以上人民政府水行政主管部门应当于每年十二月公告下年度河砂禁采区。规定禁采期、划定或者解除临时禁采区的，应当及时公告。
第八条 县级以上人民政府水行政主管部门应当按照分级管理权限，根据划定的河砂可采区，编制年度河砂开采计划。
年度河砂开采计划应当包括采砂具体地点、可采长度和宽度、可采砂量、作业方式、作业工具及其数量、规模控制等。
第九条 河道采砂实行许可制度。河道采砂由市、县（区）人民政府水行政主管部门分级许可并发放许可证。其他任何部门和单位不得办理河道采砂许可和发证手续。
河道采砂许可证有效期不得超过一年。河道采砂许可证式样由省人民政府水行政主管部门制定，内容包括采砂人名称、采砂范围、采砂量、作业方式、采砂期限、采砂作业工具名称和数量、规模控制及卸砂点等。
个人家庭生活年自用砂量少于五十立方米需到河道可采区采砂的，免办河道采砂许可证，但采挖的河砂不得销售经营。
第十条 以下河道采砂由河道所在地的地级以上市人民政府水行政主管部门编制年度开采计划，报省人民政府水行政主管部门批准后，由地级以上市人民政府水行政主管部门许可发证：
（一）东江从龙川枫树坝起，经河源、惠州至东莞石龙头的干流河道；
（二）西江从广西交界起，经云浮、肇庆至三水思贤滘的干流河道；
（三）北江从韶关武江、浈江交汇处起，经清远至三水思贤滘的干流河道；
（四）珠江三角洲河道从东莞石龙头起，经东江北干流、南支流至珠江虎门大桥止的干流河道；从三水思贤滘起，经南华、磨刀门水道、石板沙水道至珠江磨刀门珠海大桥止的干流河道；从三水思贤滘起，经顺德水道、沙湾水道至珠江虎门大桥止的干流河道；
（五）韩江从梅州三河坝起，经潮州、东溪、西溪至入海河口的干流河道。
第十一条 河道采砂许可由有许可权的水行政主管部门通过招标等公平竞争的方式作出决定。
有许可权的水行政主管部门应当根据年度河砂开采计划编制招标文件并组织招标，或者委托下级水行政主管部门组织招标。
第十二条 河道采砂投标人应当具备下列条件：
（一）有经营河砂业务的营业执照；
（二）有符合规定的采砂作业方式和作业工具；
（三）没有违法采砂记录；
（四）用船舶采砂的，船舶证书齐全。
第十三条 河道采砂投标人应当按照招标文件的要求编制并提交投标文件。
第十四条 有许可权的水行政主管部门应当依法确定中标人，与中标人订立河砂开采权出让合同，并依法颁发河道采砂许可证。
中标人应当依法缴纳河道采砂管理费和矿产资源补偿费。
第十五条 中标人领取河道采砂许可证后，应当到海事、航道等部门办理有关手续后方可作业。
第十六条 颁发许可证的水行政主管部门应当在采砂现场附近竖立公告牌，标明河道采砂许可证号、采砂范围、采砂船的船号、控制采砂量、采砂期限、采砂人姓名或者名称及监督举报电话等。
第十七条 河道采砂管理费由有许可权的水行政主管部门收取，按财政收支两条线规定管理，主要用于河道维护、建设和管理。具体办法由省财政部门会同省水行政主管部门拟订并报省人民政府批准。
第十八条 河道采砂人应当服从县级以上人民政府水行政主管部门的监督管理，并遵守下列规定：
（一）按照河道采砂许可证的规定和河砂开采权出让合同的约定采砂；
（二）不得在禁采区、临时禁采区、禁采期从事采砂作业；
（三）不得在每天19时至次日7时禁止采砂作业的时段从事采砂作业；
（四）不得改变河势、损坏水工程、破坏水生态环境；
（五）不得伪造、倒卖、涂改、出租、出借或者以其他形式非法转让河道采砂许可证。
第十九条 河道采砂许可证有效期满或者累计采砂达到采砂许可证规定总量的，河道采砂人应当停止采砂，发证机关应当注销其河道采砂许可证。
第二十条 禁止装运非法开采的河砂。在河道管理范围内运输河砂应当持有河砂合法来源证明。
在河道管理范围内运输依法开采的河砂的，颁发许可证的水行政主管部门应当在采砂现场及时发给河砂合法来源证明，并不得收取费用。
河砂合法来源证明由省人民政府水行政主管部门统一格式，包括河砂来源地、运输工具名称、装运时间、河砂数量、卸砂点和有效期限等内容。
第二十一条 水行政主管部门可以委托具备水利工程建设监理相应资质的监理单位对河道采砂活动实施监督管理。水行政主管部门应当通过招标等公平竞争方式确定监理单位，并与监理单位订立监理合同。
监理单位应当按照监理合同的约定，对采砂人的采砂范围、作业工具、开采时间、采砂数量等活动实施监督管理。
监理单位及其监理人员不得与采砂人、运砂人串通，弄虚作假，损害国家利益。
第二十二条 航道部门因航道整治需采砂的，应当事先征求有许可权的人民政府水行政主管部门的意见。所采河砂应当按照整治方案的要求进行处理。
第二十三条 河道所在地的市、县（区）人民政府水行政主管部门应当加强对河道采砂、运砂活动的监督管理，依法查处河道采砂违法行为，对违法采砂、运砂行为记录在案并予以公布。
上级人民政府水行政主管部门可以对本行政区域内河道采砂违法行为直接进行查处。
以河道为行政区界线的，河道交界线的任何一方人民政府水行政主管部门有权查处交界范围内的违法采砂行为。双方对管辖权有争议的，应当移送共同上一级人民政府水行政主管部门处理。
水行政主管部门依法查处案件，发现违法行为涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依法及时向公安机关移送。
第二十四条 县级以上人民政府应当保障河道采砂执法所需经费，并根据采砂执法的实际，组织水利、国土资源、公安、交通、航道、海事、海洋与渔业等部门联合执法，打击违法采砂行为，维护采砂管理秩序。
第二十五条 县级以上人民政府水行政主管部门应当设置群众举报和投诉非法采砂、运砂行为的电话、电子邮箱等。对查证属实的，县级以上人民政府应当对举报人和投诉人给予相应奖励。
第二十六条 违反本条例规定，无河道采砂许可证采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处三万元以上三十万元以下罚款；有下列情形之一的，可并处五十万元以上一百万元以下罚款：
（一）违法采砂两次以上的；
（二）在桥梁、码头、拦河闸坝、取水口、水文监测等工程设施上下游两千米范围内采砂的；
（三）在堤防管理范围内采砂的；
（四）在禁采区、临时禁采区采砂的；
（五）在禁采期、禁止采砂作业的时段采砂的。
上述违法行为造成水工程损坏、河势改变、水生态环境破坏、矿产资源破坏，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 违反本条例规定，不按照河道采砂许可证规定采砂或者在禁采期、禁止采砂作业的时段采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，可并处十万元以上二十万元以下罚款，并吊销河道采砂许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本条例规定，在河道管理范围内运输河砂有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门暂扣违法运输工具，没收违法运输的河砂，责令其卸到指定地点，并可以处五千元以上五万元以下罚款：
（一）无河砂合法来源证明运输河砂；
（二）使用超过有效次数或者有效期限的河砂合法来源证明；
（三）伪造、变造、转让、涂改、出借或者出租的河砂合法来源证明；
（四）在违法采砂现场装载河砂。
第二十九条 违反本条例规定，监理单位及其监理人员与采砂人、运砂人串通，弄虚作假, 损害国家利益的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令改正，对监理单位处以一万元以上十万元以下罚款，对监理人员处以一千元以上一万元以下罚款。
第三十条 违反本条例规定，伪造、倒卖、涂改、出租、出借或者以其他形式非法转让河道采砂许可证的，由县级以上人民政府水行政主管部门收缴或者吊销河道采砂许可证，没收违法所得，可并处三万元以上三十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 妨碍行政执法人员依法执行公务，暴力抗法的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予治安处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 县级以上人民政府水行政主管部门及其执法人员对于依照本条例规定暂扣的违法采砂作业工具和违法运输工具，河道采砂人和运输人在规定的时间内接受处理的，应当依法立即予以退还；逾期不接受处理的，暂扣的违法采砂作业工具和违法运输工具可依法予以拍卖抵缴罚款。
第三十三条 县级以上人民政府水行政主管部门和其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不按规定许可和发放河道采砂许可证、河砂合法来源证明等相关证件的；
（二）对违法采砂、运砂行为不按规定给予行政处罚的；
（三）不履行管理职责的；
（四）其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的。
第三十四条 本条例下列用语的含义是：
（一）河道采砂是指在河道（含水库库区）的管理范围内采挖砂、石、土等行为；
（二）采砂作业工具是指采砂船舶、挖掘机械、吊杆机械、分离机械，及其他相关机械和工具。
第三十五条 本条例自2005年5月1日起施行。
