您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

外商投资企业清算实务中的几个问题

俞 文


《外商投资企业清算办法》(以下简称《清算办法》，1996年6月15日国务院批准，1996年7月9日前对外贸易经济合作部发布)实施以来已经过去了十年，而较之更早的《上海市外商投资企业清算条例》（1991年10月1日实施）已经有了十五年的历史。应该说上述规定比较完整地规定了外商投资企业清算的种类、程序和方法等内容，但不可否认的是，由于颁布时间较早，其存在的缺陷也导致外商投资企业清算实务中出现了诸多问题，尤其是在《公司法》修改后，其中一些问题更显突出。因此，对《清算办法》以及相关规定进行修改就刻不容缓。本文希望通过指出这些问题以期有关部门能尽早对《清算办法》及相关规定进行修改。

一、 对企业的解散申请审批是否有前置程序？
《清算办法》规定了企业解散的三种情况，即（一）企业经营期限届满；（二）企业审批机关批准企业解散；（三）人民法院判决或者仲裁机构裁决终止企业合同（第五条）。而根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定，外商投资企业的解散由企业审批机关批准的包括：（一）企业发生严重亏损，无力继续经营；（二）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（三）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（四）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；（五）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现等五种情况（第九十条）。
　 从上述规定来看，外商投资企业如果出现上述情况，只要按照企业章程的规定提出企业解散的申请，审批机关应当无条件地予以批准。此后，企业的申请得到批准后应当成立清算组，随后进行通知债权人、清理企业资产等程序，最后办理有关企业各种注销登记事项。
也就是说，企业从提出企业解散申请到得到批准，正常的程序应当是企业权力机关作出解散的决议，然后提出解散申请，审批机关得到申请后进行审批。然而事实上，一些地方的外商投资企业的审批部门在审批前却要求税务、海关、财政、外汇、公安等部门对企业的清算申请进行预审批，其目的有些尚可理解，比如财政和税务的预审批，可能是审批机关希望企业在得到审批前先行办理清缴税款、退还优惠补贴等，而有些预审批则毫无意义，或令人费解。试想：如果解散申请尚没有得到审批机关的批准，企业依据什么进行应当在得到审批后进行的工作？显然，这些人为设置的前置程序不仅于法无据，其实也是本末倒置。
造成这种情况出现的原因，一方面不能不说是源于某些地方对外资“进来容易出去难”的思维作怪，另一方面则是由于《清算办法》对此的规定不明确所致。其实细看《清算办法》就会发现，该办法不仅没有对企业提交清算申请的同时应当提交的文件作出明确要求，也没有对审批机关应当审查的内容进行明确，甚至没有明确审批机关的审批期限（虽然2003年实施的《行政许可法》有规定）。因此，为防止肆意增加审批的前置程序以及为了增加审批的透明性，对上述内容加以明确就显得非常必要。

二、 不经清算而解散企业的出资人的责任
外商投资企业出现需要解散企业的情况后应当进行经过审批，然后进行清算，并且必须进行一系列注销登记手续，否则，企业以及相关负责人都要承担相应的民事或行政责任，这不仅是政府行政管理的需要，也是切实保护债权人利益的需要。然而，事实上不进行清算也不进行注销登记的外商投资企业却大有人在，其原因之一就是对不进行清算而擅自解散企业的出资人的处罚力度不够。《清算办法》在法律责任一章中对企业进入清算程序后未按规定操作的行为设置了许多处罚措施，但这主要都是针对进入清算程序的企业或者相关负责人的处罚，而对根本不提出解散申请而擅自解散企业的出资人却没有任何处罚措施。例如《清算办法》只是规定，中外投资者违反本办法第二十八条第二款的规定，在清算期间处理企业财产的，由企业审批机关责令恢复原状或者责令向企业返还被处理的财产；造成损害的，依法承担赔偿责任（第四十六条）。（注：第二十八条 自清算开始之日前的180日内，企业的下列行为无效：( 一)无偿转让企业财产；(二)非正常压价出售企业财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；(五)放弃本企业的债权。自清算开始之日起至清算终结前，中外投资者对企业财产不得处理。）也即出资人最多只承担民事责任，而没有相应的行政处罚。新修改的《公司法》也没有相应的规定，而《刑法》也仅规定，对在清算期间发生的隐匿财产或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任（第一百六十二条）。而按照《公司登记管理条例》规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照(第六十二条)，出资人几乎不承担什么责任。显然，从理论上讲，既然清算期间出资人发生上述行为应当承担相应的行政乃至刑事责任，那么，压根不进行清算者则应当承担更重的责任。其实，不论其目的是否为逃避债务，做出不经清算而擅自解散企业甚至将企业资产进行转移行为的大都是企业的出资人，虽然不经清算外方出资人无法将企业资产合法地汇出国外，但仅此还不足以防止出资人擅自解散企业的行为。因此，明确并加大对不进行清算而擅自解散企业的出资人的行政以及刑事责任是非常必要的，同时还应当考虑采取措施对此类出资人的再投资行为进行限制。

三、 对债权人的公告及其方法
《清算办法》规定，清算委员会应当自成立之日起10日内，书面通知已知的债权人申报债权，并应当自成立之日起60日内，至少两次在一种全国性报纸、一种当地省或者市级报纸上刊登公告（第十七条）。同时，债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算委员会申报债权（第十八条）。而《上海市外商投资企业清算条例》更是具体地指定了报纸名称。但是，2006年1月1日新公司法实施后，对内资公司清算所遵循的相关规定都作了修改，比如在报纸上的公告不再要求次数和报纸的种类，而对未收到通知的债权人申报债权的期限也缩短至45日（第一百八十六条）。新公司法实施后一些地方已经开始对此进行调整，但执行中却是五花八门，有的地方仍然要求按照《清算办法》的规定执行，有些地方虽然缩短了债权人申报债权的期限，但要求公告在报纸上至少刊登三次；有的地方则要求先登报公告后进行审批。这些问题甚至在上海市各区都不统一。
从原则上来讲，在处理涉及外商投资企业的相关问题时，毫无疑问《清算办法》以及外商投资企业法律规定作为特别法应当得到优先适用（公司法第二百一十八条：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定），但是对像债权人的公告以及公告方法这等问题非要实行内外有别，其实并没有多少理论依据，显然这是因为对《清算办法》的修改滞后造成的后果，而解决这一问题的最好办法就是尽早对《清算办法》进行修改。

四、 关于清算期限
《清算办法》规定，企业清算期限自清算开始之日起至向企业审批机关提交清算报告之日止，不得超过180日。因特殊情况需要延长清算期限的，由清算委员会在距清算期限届满的15日前，向企业审批机关提出延长清算期限的申请。延长的期限不得超过90日（第六条）。也就是说清算组只有一次申请延长期限的权利，并且延长期不得超过90日。事实上如果企业有诉讼的情况下，当发生二审以及执行程序，那么这一期限很可能不够，而实践中遇到此种情况只能违法操作，蒙混过关。因此，规定特殊情况下清算委员会可以再次申请延长期限是非常有必要的。

E-mail:Yuwen@grandall.com.cn
电话：13816949319

山东省泰安市人民政府


泰政发(1995)5号关于印发泰安市室内装饰行业管理试行办法的通知
　

各县、市、区人民政府，市政府各部门：
现将《泰安市室内装饰行业管理试行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。


一九九五年一月十日




泰安市室内装饰行业管理试行办法


第一条 为了加强室内装饰行业的管理，维护室内装饰市场秩序，保障室内装饰单位及设计、施工单位的合法权益，根据国家和省有关规定，结合我市实际，制定本暂行办法。
第二条 本办法所称室内装饰是指各种成型室内空间工程设计、施工及相关配套用品、陈列品的安装及室内环境美化。
第三条 凡在我市行政区域内从事室内装饰设计、施工单位或个人都必须遵守本办法。
第四条 市、县（市、区）第二轻工业主管部门是本行政区室内装饰行业的主管部门。
市、县（市、区）室内装饰行业管理机构具体负责室内装饰行业的监督管理工作，其职责是：
（一）确认或报批室内装饰设计、施工单位的资质等级，发放装饰工程《施工许可证》；
（二）会同有关部门组织室内装饰设计、施工工程的招标投标；
（三）监督检查设计、施工单位执行室内装饰行业有关规定的情况；
（四）查处或会同有关部门查处室内装饰设计、施工单位违反有关规定的行为。
第五条 全市的建筑装饰业，由市建管处负责管理。建筑装饰工程止于墙壁六面的处理，不再向室内空间装饰延伸。单纯的室外装饰或新建、改建、扩建建筑的室内外装，凡由设计单位统一设计、并由同一个建筑单位承担施工任务的，该工程由市建管处负责管理。
第六条 工商、技术监督、公安消防、物价等部门按照各自的职责分工做好室内装饰行业的监督管理工作。
第七条 开办室内装饰设计、施工企业、必须具备以下条件：
（一）有独立经营的管理机构和固定的经营场所；
（二）有与营业范围相适应的技术和管理人员；
（三）有与营业范围相适应的生产机具、设备和资金；
（四）有健全的经营管理制度和会计制度，能够独立进行经济核算、承担民事责任。
第八条 开办室内装饰设计、施工的企业，均须到市、县（市、区）室内装饰行业管理机构进行登记，申请办理《资质等级证书》。在申办《资质等级证书》时应提交下列证明文件和资料：
（一）开办设计、施工企业的批准文件；
（二）设计、施工企业法人代表和技术、财务、经营负责人的职称、证件；
（三）设计、施工技术人员包括聘用技术人员的技术职称证件或学历证件复印件。
本办法发布之前经市建管处批准建立的室内装饰企业，不再重新进行资质审查，但应到市室内装饰行业管理机构登记认可。
第九条 室内装饰设计、施工单位的资质等级按国家规定分为甲、乙、丙、丁四级。具体申报办法为：
（一）申请丙级及以上资质等级的，由市室内装饰行业管理机构组织填报申请表，并签署初审意见，报省室内装饰行业主管部门审核或审批；
（二）申请丁级资质等级的，由县市区室内装饰行业管理机构组织填报申请表，并签署初审意见，报市室内装饰行业主管部门审批。
市直单位申请丁级的，直接报市室内装饰行业管理机构审批。
第十条 室内装饰设计、施工单位取得《资质等级证书》后，应向工商行政管理部门登记注册，办理营业执照。
第十一条 室内装饰设计施工单位在承接每项设计、施工项目时，应持公安消防部门对设计、施工图纸的审核手续、《资质等级证书》、《营业执照》、工程承包合同和图级，到当地室内装饰行业管理机构验证登记，领取《施工许可证》。否则不得进行施工。
第十二条 室内装饰施工单位必须按照资质等级规定的营业范围承接施工项目。对承包的工程，丁级施工企业承包的工程不得分包；丙级及以上施工企业根据需要可以分包，但分包量不得超过工程总造价的50%。
第十三条 室内装饰设计、施工单位，应依照规定向市、县（市、区）室内装饰行业管理机构缴纳管理费。缴纳标准按国家有关规定执行。
第十四条 工程额在50万元以上的，应实行招标投标办法选定设计、施工单位。具体办法由市室内装饰行业管理处制定。
第十五条 室内装饰设计、施工单位应执行国爱有关室内装饰工程预算定额和室内装饰设计取费标准的规定，不准高估冒算或哄抬造价。
第十六条 室内装饰施工单位应按室内装饰工程规范施工，确保工程质量，严禁在施工中偷工减料，以次充好。工程竣工后，由室内装饰行业管理机构会同技术监督、公安消防等检验机构验收合格后，方可交付使用。
第十七条 室内装饰设计、施工单位改变名称、企业法人，或企业分立、合并、终止营业等，要在变更后向原资质审批部门和工商行政管理部门办于变更登记或注销手续。
第十八条 对室内装饰设计、施工单位的设计、施工实行分级管理监督的办法。丙级及以上设计、施工单位由市室内装饰行业管理机构实施监督管理；丁级及以下设计、施工单位由县市区室内装饰行业管理机构实施监督管理。
第十九条 市、县（市、区）室内装饰行业管理机构工和人员应加强对室内装饰施工质量的监督检查。检查时应出具同级政府颁发的行政执法证件。否则，施工单位有权拒绝检查。
第二十条 室内装饰设计、施工单位在申请资质等级中隐瞒真实情况、弄虚作假或不按规定到室内装饰行业管理机构办理登记、变更手续的，由室内装饰行业管理机构予以警告、降低资质等级或吊销《资质等级证书》的处罚。
第二十一条 有下列情形式之一的，由室内装饰行业管理机构、公安消防、工商等部门在其职权范围依照有关法规规定，予以警告、停止施工、罚款、没收非法所得、停业整顿、吊销《营业执照》等处罚。
（一）未取得《营业执照》和《施工许可证》擅自施工的；
（二）伪造、涂改、出租、出卖《营业执照》、《资质等级证书》、《施工许可证》的；
（三）在承揽工程任务或参加工程中以行贿等不正当手段承包工程和中标的；
（四）违反规定使用易燃材料的。
（五）偷工减料、高估冒算、以次充好、骗取高额利润的；
（六）造成质量事故的。
第二十二条 罚、没收入一律上交当地财政。
第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可按有关规定向作出处罚决定的上一级行政机关申请复议，或向人民法院起诉。
第二十四条 本办法具体执行中的有关问题，按泰政办发[1993]78号文《关于市政府行政性规章解释权限和程序问题的通知》规定进行解释。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。