您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

享受带薪年休假应注意的四大问题

孙斌


　　随着炎热的夏季来临，不少企业的生产、销售处于淡季，用人单位也在这个阶段安排员工轮流享受年休假。对于享受年休假应注意哪些问题，本律师将结合相关的案例对可能遇到的四大问题作出介绍：

一、年休假的工作年限如何确认、计算？

　　根据《职工带薪年休假条例》规定：“员工如果连续工作满十二个月以上的，享受年休假。”即工作年限满一年以上是员工享受年休假的一个重大标志。
　　年休假工作年限的计算，它是根据员工累计的工作年限为基础。即在同一或者不同用人单位的工作年限合计计算，而不是仅计算本单位的工作年限。如员工在参加工作之前（间）服兵役、作为知识青年上山下乡、在计划经济时期转正前在转正单位的临时工工龄等均与参加工作后的工作年限综合累计计算。
　　对于工作年限的确认，员工的档案是确定工作年限最好的依据。同时确认员工的工作年限还有以下几种方式予以确定：

1、员工缴纳社会保险记录
　　社保机构记录员工缴纳社会保险的资料是全面确定员工工作年限的一个重要依据。从记录中可以明确确认员工参加工作的起始时间，以及各阶段在同一或者不同用人单位的工作经历。

2、员工与用人单位签订的劳动合同
　　由于劳动合同期限是劳动合同基本内容之一，在用人单位没有依法为员工缴纳社会保险的情况下，劳动合同确定的合同期限实质上也是员工的工作年限。

3、用人单位制作的《职工名册》
　　《职工名册》中包含劳动者用工起始时间、劳动合同期限等内容。它是确定员工工作年限的依据之一。

4、用人单位下达的解除（终止）劳动合同证明书
　　根据《劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位与员工解除（终止）劳动合同时，本单位的工作年限是解除（终止）劳动合同证明书的必备条款之一。该内容也是确定员工工作年限的依据之一。

5、员工的退保记录
　　由于社会保险现阶段尚不能在全国范围内进行转移，导致不少外来员工对于自己缴纳的社会保险，在解除（终止）劳动合同时采取退保的方式领取个人缴纳部分。由于社保机构给付的退保记录等相关材料也能证明工作年限，因而也是确定员工工作年限的依据之一。

6、双方达成的调解协议、仲裁裁决书（调解书）、民事判决书（调解书）
　　发生劳动争议后，在用人单位劳动争议调解委员会或者有关部门主持下，双方达成的调解协议所确认的给付经济补偿年限、劳动争议仲裁委员会下达的仲裁裁决书（调解书）、人民法院下达的民事判决书（调解书）所载明的员工工作时间，均可作为确定员工工作年限的依据之一。

　　如果没有上述文件证明员工的工作年限或者员工与用人单位在确认工作年限上产生分歧，双方协商又达不成一致的情况下，可依法向劳动行政部门申请工龄鉴定，确认员工的工作年限。

举例：某员工在1970年1月作为知识青年在湖北黄冈地区上山下乡，1974年7月病退回城。1974年10月在A厂做临时工，1977年1月招工转正为A厂正式工，2000年9月企业改制与A厂解除劳动关系。之后从2001年2月起在B厂工作到现在。如果在2009年6月某员工申请年休假，其工作年限如何计算？
答复：某员工的工作年限主要由四个部分组成：
一、 知青工龄，即1970年1月至1974年7月，具体工作年限为4年7个月。
二、 A厂临时工工龄，即1974年10月至1976年12月，具体工作年限为2年3个月。
三、 A厂正式工工龄，即1977年1月至2000年9月，具体工作年限为23年9个月。
四、 B厂工龄，即2001年2月至2009年9月，具体工作年限为8年5个月。
综合上述四个具体工作年限，某员工享受年休假的工作年限累计计算为39年。

二、享受年休假的时间如何确定？

1、享受年休假时间的基本规定
　　根据《职工带薪年休假条例》规定：“职工累计工作年限已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年的，年休假十天；已满二十年的，年休假十五天。”其中“工龄不满十年”不包括工龄已满十年的情况，是指工龄已满一年以上，九年以下（包括九年）的，享受五天的年休假。其中“工龄已满十年不满二十年的”，同样不包括工龄已满二十年的情况，是指工龄已满十年（包括十年）以上，十九年以下（包括十九年）的，享受十天的年休假。
　　如果双方的劳动合同、用人单位集体合同或者用人单位相关制度规定的年休假天数高于上述标准的，应当按照约定或者规定给予员工年休假。如果双方的约定或者规定的年休假天数低于上述标准，由于约定或者规定本身与条例相冲突不具有法律效力，应当按照《职工带薪年休假条例》规定给予员工年休假。
员工享受年休假的条件是累计工龄一年以上，如果员工的累计工龄只有十二个月是否享受年休假？虽然条例对此没有具体的规定，但根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条规定：民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。很明显员工享受年休假的条件是工作满十二个月，即达到365天就可享受年休假待遇。也就是说即使双方的劳动合同仅为一年，在双方劳动合同终止之前用人单位应安排员工五天的年休假，对不能安排或者不能按规定安排员工年休假的，按应休未休年休假工资标准支付年休假工资报酬。

2、计算年休假天数应注意哪些因素？
（1）员工在计算年休假天数时，首先要确定自己的工作年限，工作年限的多少决定了自己享受年休假的时间（工作年限低于12个月的不享受年休假）。
银行虚假资验证明责任的抗辩与利用

张在祯

在我国的经济发展史上，银行等金融机构曾经为出资人注册公司或企业出具过验资报告或验资证明。另外，即使是会计师事务所或审计事务所出具的验资报告，也应附银行出具的企业登记注册入资凭证。由于种种原因，有些金融机构，因过去为这些公司或企业提供不实的验资报告或出具不实的资金证明，而被卷入了当事人之间投资、融资或交易纠纷。根据有关司法解释，银行在验资证明纠纷中往往承担民事侵权赔偿责任。作为涉诉银行不仅要积极寻找抗辩理由，还要充分利用虚假验资法律责任保全银行的信贷资产。

一、银行承担出具虚假验资证明责任的抗辩

当银行受到因出具虚假验资报告或验资证明而承担民事责任的起诉时，应当从下列几个方面寻找事由，对抗、辩解或否认对方的诉讼请求，以延缓、减轻或免除民事责任。

（一）构成民事侵权赔偿责任的要件。银行在出具虚假资信证明民事案件中的责任一般属于民事侵权赔偿责任。从法理上讲，构成民事侵权赔偿责任一般应当同时具备四个要件：一是存在损害事实；二是实施了违法行为；三是损害事实与违法行为之间存在必然的因果关系；四是违法行为人主观上有故意或过失的过错。银行出具虚假验资报告或虚假资金证明肯定是违法的，但与债务人的经济损失之间却不一定存在必然的因果关系。对此，有的法官仅以银行出具的验资证明或资金证明不实导致企业注册进入市场，即从市场准入的角度，认定债权人与债务人发生的某一具体纠纷或损失与验资不实的行为具有因果关系，有失公正。再说，一个注册资金不实的企业成立后，在经营过程中的资产规模可能变的相当大，其利润也可能早就足以补足注册资金。另外，债权人的损失也可能是由其自身过错或违约、投资失误，甚至被债务人诈骗造成的。

（二）承担赔偿损失责任的先后顺序。现在，有些当事人一打官司就查帐，查账就要拖银行，这是极不正常的现象。笔者认为对因公司注册虚假出资引发的赔偿案件，应当在符合民事侵权赔偿责任构成要件的前提下，合理确定承担赔偿责任的顺序：第一，应当追究债务人的履约责任；第二，在债务人已资不抵债，经清算或破产等法定程序证明其确实不具有清偿债务能力时，若债务人公司的出资人（或开办单位）在申请公司注册登记时注册资金不实的，出资人应当在注册资金不实的范围内承担赔偿责任，若债务人公司的出资人已经在注册资金不实的范围内向其他债权人承担了全部责任的，不能再让出资人重复承担赔偿责任；第三，验资机构（包括会计师事务所、审计事务所或出具验资报告的银行）的责任应属于出资人责任的范畴，是对债务人公司的出资人的补充责任；第四，仅为验资机构出具入资凭证或资金证明的银行等金融机构，对债权人、债务人公司、出资人都不直接承担民事赔偿责任。因为根据有关规定，注册会计师依法执行审计业务出具的报告，才具有证明效力，而银行出具的入资凭证或资金证明仅为验资机构出具验资报告提供依据，不能作为工商行政管理机关登记的依据。当验资机构因此承担了赔偿责任时，出具虚假资金证明的银行才能对验资机构承担赔偿责任。

（三）承担民事赔偿责任应有范围限定。验资机构或银行应当对公司债务在验资报告不实部分或者虚假资金证明金额以内，根据过错大小，承担相应民事赔偿责任，而不能承担无限责任。另外，出资者的出资方式依法可以是货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等资产。银行充其量也只能对货币资金出具对帐单等企业注册的入资凭证或资金证明，当然也就不应对其他方式出资承担不实责任。至于公司注册登记后又抽逃资金的，金融机构依法不应承担退出验资手续费和赔偿损失的责任。

（四）不应直接追加、越级追加及直接执行银行。有的法院未经实体审理判决，就直接追加出具不实验资报告或不实资金证明的银行为被执行人，这样完全剥夺了银行的诉讼权利，特别是抗辩与上诉的权利，显然是不公平的。有的法院直接追加出具不实资金证明银行的上级银行为当事人也是违法的，因为根据民事诉讼法和最高人民法院、中国人民银行的有关规定，商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼时，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体。有的法院越级对被执行银行的上级行采取强制执行措施，违反了最高人民法院有关金融机构的分支机构作为被执行人的，执行法院应当依法裁定逐级变更其上级机构为被执行人的规定。有的法官不先执行具有一定偿债能力的债务人，直接执行有关银行，混淆了此类案件当事人承担责任的先后顺序。

（五）验资机构违规验资。根据有关规定，注册会计师在验资工作中，必须认真负责、实事求是，并对其提出的验资报告内容的真实性、合法性负责。注册会计师在验证被查验单位的所有者权益时，除应当对记录投资来源及留存收益等的有关凭证、帐目和其他文件进行检验外，还应当对这些投资和权益所形成的资产以及与形成全部资产的有关的负债项目，分别进行检验，以确认所有者权益额的真实性。当验资机构明知或依照执业准则应当知道出资人故意提供虚假、有瑕疵材料或有其他欺诈行为，或委托人示意注册会计师作不实或者不当证明，或明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，但未能尽到应有的职业谨慎仍然出具虚假验资报告的，属于违规验资，应自负法律责任。

（六）伪造“虚假资信证明”或虚构债务纠纷。有时对方提交的“虚假资信证明”为虚假，其对获取证明的经过就往往很难举证，而银行对此依法不负举证责任。在此类案件中，银行要仔细分析对方提供的虚假“虚假资信证明”。一般情况下，虚假“虚假资信证明”的内容不全，如没有收件人抬头，落款处无单位名称或单位名称与所盖印章的印文不符，落款时间有问题，其文字既非银行书写又非银行打印等。再如虚假“虚假资信证明”上的印章，往往既不是银行的资金证明专用章，也不是银行的行政公章，而是其他不相关的业务专用章，根本就不具有资金证明作用。还有的咨询公司对出资人承诺“只要你给我的钱到位，我保证帮你把验资报告拿出来”，帮助出资股东涂改金额、变造银行进帐单，伪造银行证明文件。此外，有的当事人为转嫁商业风险，利用此类诉讼复杂、执行银行方便、执行法官急于结案的心理等特点，恶意串通，虚构债务纠纷，再通过所谓的“和解、调解、仲裁或诉讼”，执行最便于执行的银行。

（七）银行工作人员利用资信证明违法犯罪。根据最高人民法院有关规定，企业法人的工作人员事前未经授权或超越代理权以企业名义进行职务范围外的活动，除企业法人追认或者知道不予制止的外，由行为人自己负责。其他人明知企业法人的工作人员未经未经授权或超越代理权而仍与之进行经济交往造成损失的，无权要求行为人所在单位承担责任。他人明知企业法人的工作人员利用职务之便进行违法犯罪而仍与之往来的，无权要求企业法人对其经济损失承担赔偿责任。所以，银行工作人员因越权、违规、违法犯罪出具虚假资信证明给他人所造成经济损失，受损失人有过错而银行无过错时，银行不应承担赔偿责任。

（八）虚假验资行为的危害效力因企业年检而中断。企业年度检验办法规定，企业年检的主要内容之一，就是股东或者出资人的出资或提供合作条件的情况，公司应当提交由会计师事务所或审计事务所出具的年度审计报告。而公司的实收资本与注册资本是否一致、非公司企业法人出资人是否按照规定缴纳出资、是否有抽逃出资的行为等事项，是工商登记主管机关主要审查的内容。对隐瞒真实情况、弄虚作假，提交或出具虚假的验资报告、审计报告、证明文件的行为，都规定了包括吊销企业法人营业执照在内的相应处罚措施。因此，虚假验资或为验资出具不实资金证明行为，给债权人造成的误导效力在债务人办理工商年检后即可中断。

（九）超过诉讼时效或执行期限。债权人在起诉时已经超过了法定诉讼时效或申请执行时超过了法定执行期限的，依法就无权要求人民法院强制执行债务人，当然也不能执行债务人公司的出资人和为出资人验资机构，更谈不上执行出具不实资金证明的银行。特别值得注意的是，如果债务人公司被工商行政管理部门依法吊销企业法人营业执照，债务人的法人资格则终止，其民事权利能力和民事行为能力消灭。工商行政管理部门在吊销企业法人营业执照后即进行公告，即应推定债权人知道债务人被依法吊销企业法人营业执照。有关商务合同因债务人被吊销营业执照丧失履行主体随之终止。商务合同终止后，债权人即应开始主张权利，即可认定债权人知道权利被侵害，诉讼时效应由此起算。

二、利用虚假验资证明责任保全银行信贷资产

贷款银行在起诉、申请强制执行借款人或保证人的案件中，经常发现借款企业或保证企业的企业法人营业执照上载明的几千万元注册资金不真实，更有甚者经司法审计发现实收资本竟为零的情况。既然普通债权人能够向虚假出资者、虚假验资者或为虚假验资出具不实资信证明的银行追究民事赔偿责任，作为最大债权人的贷款银行也应当高高举起法律武器，组织专门力量，通过诉讼手段，根据案情依法追究虚假出资者、虚假验资者或为虚假验资出具不实资金证明者的民事赔偿责任，以保全银行信贷资产。

（一）追究借款人公司的出资人（股东）虚假出资的赔偿责任。根据最高人民法院有关规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实的范围内，对申请执行人承担责任。

（二）追究借款人公司出资担保人的代偿责任。根据企业法人登记管理有关规定，申请企业法人开业登记，应当提交资金信用证明、验资证明或者资金担保。而企业注册“资金担保”，是具有法人资格的企业为没有主管部门的企业申请登记时出具的保证被担保人（申请登记企业）资金真实性的文件。担保人承担因被担保人资金不实而产生的保证责任。

（三）追究借款人公司出资人（股东）抽逃资金的责任。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位抽逃注册资金的，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在抽逃资金的范围内，对申请执行人承担责任。

（四）追究会计师事务所虚假验资的赔偿责任。根据注册会计师法和最高人民法院有关规定，会计师事务所为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。

（五）追究经济开发区有关机构的赔偿责任。若经济开发区有关机构为吸引投资者，为在开发区内注册企业出具虚假资金到位证明，而验资机构以出资人提供的虚假资金到位证明作为验资依据，对资产、负债的会计处理是否正确未作核实的，经济开发区有关机构和验资机构应当依法承担赔偿责任。

（六）追究其他金融机构的赔偿责任。若其他银行或其他机构为注册会计师事务所验资出具了虚假的资信证明，因此受害的贷款银行也可依法追究这些出具虚假验资证明者的民事赔偿责任。

【特别说明】

本文载于《城市银行》（上海银行行刊）2001年第4期。