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美国法官培训对我国法官教育之借鉴/李颖

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 04:24:23  浏览:9250   来源:法律资料网
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美国法官培训对我国法官教育之借鉴
李 颖

  2000年4月中旬,江苏省法官协会11位高级法官应美国司法学院的邀请,在美国司法学院接受了为期一周的正规培训。在整个培训过程中,我们与美国及其他国家的法官朝夕相处,对美国法官的续职培训有了一些较为深入的体验。我认为,这对于我国目前正在进行的法官教育培训改革有一定的启示和借鉴作用。就此,我谈谈自己的感受和体会,未尽之处还请大家指正。
一、美国法官培训的教育方式和教学方法
  美国司法学院负责接待我们的国际部主任佩姬小姐说,世界各国及美国各州法官在一起学习、生活可以相互交流,彼此增进了解,取他人之长,补已之短。美国国家司法学院也正是因为与国际交流甚少,才能更多汲取各国法学教育之精华,不断改进教学方法。
  (一)教育方式。美国各州设有法官协会负责培训各州法官,而全国性的法官正规教育培训唯有国家司法学院承担。设在美国内华达州利诺城的美国国家司法学院职能单一,即以培训美国法官为其主要职能,同时还培训来自世界各地的法官。美国的法官参加续职培训采取自愿报名方式。每年初,学院向全国各法院发行一本关于该年度学院培训计划,其中包含全年培训班各其课程设置,任课教员背景,培训的名额、时间、经费等等。学院还通过互联网公布培训消息。全美各地法院法官根据个人需要,通过互联网报名,各培训班报名限定报名截止日期。培训班均为一至两周短训班。每期学员人数在60人左右。培训费及食宿费用虽高,但也由法官个人自理。学院为法官及法官教员提供设施良好的食宿条件。
  美国国家司法学院除有自己的专职教员外,主要师资来自全美各级联邦或州法院的著名法官或资深法官。由于美国实行联邦制,除联邦宪法外,各州均有自己的法律体系,法官对案件的裁判有较大的自由裁量权。来学院授课的法官尽可渲染本州的司法特色和自己对司法原则的理解,不必强求统一的规范。由于美国法学院奉行苏格拉底式的辩论法及哈佛大学法学院的个案分析教学法(后文详述),所以整个教学过程也是教与学之间呈现出互动的态势,教学气氛相当热烈。司法学院还与各州律师协会联系,聘请一些在州或全国有较大影响的律师来授课。学院拥有自己的法学教授,包括一些名望很高的退休法官或是法律逻辑学、教育心理学、电脑等专门学科的教员。
  (二)教学方法。国家司法学院的师资构成以资深法官、优秀律师、法学教授为主体。尽管他们来自不同的领域,不同的知识背景,但我发现他们的教学方法有其相同之处,即用不断提问方式启发学生的思路,同时鼓励学生向教师提问。他们的教学方法总体可以归纳为以下几种:
  1?互动式教学方法
  教师在课堂上向学生提出问题,并在课堂规定一段时间内向教师提问。从学生的角度来看,这种教学方式确有诸多可取之处:一是充分调动了学生的课堂积极性,变被动听课为主动学习。从学生主观上说,提问将引起听课者的兴趣,老师的解释有可能帮助他纠正错误观点或帮助其他听课者提高认识,或者会将问题引向深处,从而引发别人更多的问题,亦即当老师的答案明白无误时,学生不会轻易忘记。对答案不满意时,会产生更多的问题;二是学生听课时精力会高度集中,一旦开小差,不仅会在老师提问时被动难堪,而且将失去表现自己的机会。
  对授课老师来说,互动式教学对其所授课程的理论功底要求较高,一方面需要不断提高自身理论修养,提高驾驭课堂讨论的能力;另一方面可以从学生的提问中了解教学需求。对一时回答不出的提问,可以暂且不作答复,待找到答案时再向学生解释。
  2?提问式教学方法
  提问式教学方法又称苏格拉底式教学方法,是老师不断向学生提问题,务求达到学生哑口无言为止。他的道理是:第一,如果一个人不会适当的回答问题,他自然不会提出适当的问题。因此他用不断提问的方式启发学生的思维。第二,只有在不断问答、辩论和接受挑战下才能产生真理。强迫学生不断地思考问题,不计较学生思考什么,而注重学生怎样去思考,这与中国传统的教学方法形成鲜明反差。提问式教学方法可以锻炼学生的性格,使他能在高度的压力和恶劣的环境下,仍可以保持镇静,有条不紊,对答如流。同时,教师也必须不断提高自己的教学水平和拓展知识领域。当我们欣赏美国法庭聆讯或审讯时双方的唇枪舌剑、质问、盘问,甚至法官毫留情地责问律师的场景,其实是法学院课堂的延续。
  3?个案分析式教学方法
  在美国的法律学院,与苏格拉底式教学法并驾齐驱的是哈佛法学院创始的个案分析教学法,让学生从分析实际个案中发掘及了解法律的基本原则。
  个案分析教学法,启发学生将法学理论运用于审判实际中,具体操作方法各个教员可以自行设计。可以采用典型案例追溯某一法学理论产生的根源,也可以设计出某一案例由学生根据某一理论来分组进行分析等,方法多样。但这种来自实践的具有典型性的事实依据,是解决法官独立分析和自主处理问题的基础,充分发挥学员的主观能动性,运用所学知识寻找解决问题的最佳途径,使知识直接转化为实际能力。教师对各组的答案逐一进行点评后,再说出美国法官的评判结果。如此分析点评后,每一个参加学习的法官都不会忘记这一课的启示。
  4?教学评估法
  学习期间,我对美国司法学院采取的教学评估法产生了浓厚的兴趣。每节课后,佩姬小姐总要求我们填写一份表格。该表是学生对教师的一个教学综合评估表。当然学生亦可对评估的某一项内容提出自己的建议。该表形式大致如下:          
  此种方式能够为织组教学者反馈很多有价值的教学信息,一方面,给织教学者可以能过学生的评估对教学方向作适度调整,选择更好的培训课题;另一方面,将综合意见反馈给教师,有利于教师对教学方法进行改进和探索,避免发生一份讲稿讲一辈子的情形发生。更为重要的是有利于组织教学者筛选师资,调选一些能够胜任法官教学的人充当教员。现在,我们提倡“法官教法官”,完全可以借鉴这种评估方法来发现适于教学的人才,尽快培养出一批自己的专家型法官教师队伍。让一个优秀的专家型学者走上讲台,其发挥的作用远远超过他个人埋头于审理案件所发挥的作用,因为他对法学理论的理解及审判实践经验技巧的演讲可能造就一批优秀法官,审结一批疑难案件。
二、美国法官教育培训与我国法官教育培训工作的比较及启示
  尽管美国法官普遍具有很高的文化素养和法律专业知识,但为继续提高法官审判水平,1963年在汤普泊法官倡导下,创建了专门从事在职法官培训的美国国家司法学院。该学院现任院长普西尼自豪地说,学院所有从事司法教育的教授都是全国最有经验的法官。迄今为止,已有5万多名法官在该学院接受培训(全美目前拥有联邦法院法官3千名左右,州法院法官3万2千名左右)。法官参加培训并没有法律规定的义务,参加培训的法官个人还要承担很高的费用,尽管如此,每年报名参加培训的全美各地法官非常踊跃。
  由于历史原因,我国地法官培训工作起步较晚,《法官法》出台以后才逐渐被提上议事日程。《法官法》第24条规定对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。法官的培训,贯彻理论联系实际、按需施教、讲求实效的原则。第25条规定:国家法官院校和其他法官培训机构按照有关规定承担培训法官的任务。在职法官必须接受教育培训已被法律规定为法官的应尽的义务。随后,法官培训机构也逐步建立健全。1997年,国家法官学院成立,各省市都相继成立或正在筹建省一级或省市两级培训机构和培训基地,各省市都拥有一批有经验的法学师资队伍。2001年,全国法院干部业余法律大学将完成培养大专层次的学历教育,转入法官培训轨道。但尽管有法定义务也有自己的培训基地,尽管我们也尝试着办了几年法官培训班,但全国的法官培训仍显杂乱无章,如没有统一培训规划,没有统一培训教材,缺乏优良的师资队伍,没有检测培训效果的有效措施,法官参加培训与不参加培训没有任何硬性指标。
三、改革我国法官培训工作的几点设想
  借鉴美国法官培训所给予的启示,笔者想就我国法官培训工作如何进一步深入开展谈几点自己的设想和建议。
  (一)建立全国统一的法官培训管理条例
  最近最高法院下发了《法官培训条例》(征求意见稿,下简称意见稿)。《条例》的出台意味着我国法官培训管理工作即将步入正轨,法官培训有章程和制度保障指日可待。但征求意见稿中内容,尚有一些值得商榷之处。
  《意见稿》第2条规定“法官培训分为任职、晋级、续职资格培训”。法官培训的对象无疑是法官,既然已是法官,就无需再有任职培训之说。任职培训的对象应该是那些意欲当法官的人,而对这些人的培训,应当由专门法律院校来承担。法院将来的发展趋势应该是从社会招考优秀人才充实法官队伍(最高法院已作出有益尝试),法律院校毕业生也应像美国那样经过几年的法律社会实践才能报考法官。另一方面,就我们的培训机构、培训设施和培训师资来说,也不能满足这种任职培训的需求。至于院长任职培训,那就更不能算作资格培训了。我们的法院院长是由各级人民代表大会选举产生的,其资格已经由人大考察认定,在当选那天起他就具有了法官职称,对他的培训只能是在职的培训,而非任职资格培训。
  而晋级与续职培训的目的应当一致,《法官法》将法官等级分为多层次多级别,这并不意味着最高级的法官就可以不接受培训,亦不意味心接受过晋级培训的法官就一定会向上晋升一级。所以法官培训应象美国那样统称为续职培训。
  我国目前的法官培训处于起步期,亦有人称作“补课期”,所以应根据我国法官队伍现状进行合理布局。《意见稿》提出的分级培训管理和规划缺乏现实操作性,准确把握我国法官的布局及人数才是合理规划的现实基础。如果按全国目前所具有的高级法官职称人数来统计,国家法官学院负责培训高级法官,就每三年轮训一遍的量统计,再建一所同规模的法官学院亦难于完成计划。就江苏省来看,目前达到一、二级法官就有3523名,三、四、五级法官有5004名。省一级培训机构无法完成对如此宠大队伍三年内轮训一遍的规划。若按两级培训规划来计算,前两级由省级规模的培训机构负责每三年轮训一遍,按每一个月培训120名计算,我们每年也得办十个长期培训班(一个月以上)。这一方面说明我们培训的计划超负荷,另一方面也说明我国的法官人数之宠大。在许多法院,法官职级已被行政职级所同化,有法官职称的人也许从未审理过案件。对那些有其名而无其实的法官进行培训已无必要。我们在制定培训规划的同时能否考虑精简法官队伍?
  法官法第26条规定:法官在培训期间的学习成绩和鉴定,作为其任职、晋升的依据之一。学习成绩靠什么来鉴定,最传统的方式是考试。我们通过培训实践认为培训一定要有考核。我省从去年起对全省法庭庭长进行系统法律轮训,实施《法官手册》登记制,所学课程都出题进行闭卷考试,考试成绩使用电脑管理并记入本人《法官手册》。培训考核有其积极作用,一方面能促使学员提高参训的主动性和积极性,另一方面也能为人事部门考核法官提供依据。我们认为,对成人教育考核的方式应该多样化,这还有待进一步探索。
  (二)筹建高水平的培训师资,从法官中选教官
  美国之行给我留下深刻印象的是培训我们的教授们,而其中绝大多数是来自全美各地法院的资深法官。他们理论功底扎实、实践经验丰富、授课方式无一没有独到之处,对我国目前法官培训具有一定的借鉴意义。
  首先,目前培训法官的师资奇缺。过去我们培训师资主要来源于法律院校的教授、学者,他们虽有较为精深的理论水平,让听课者感觉深奥,但同时又让法官们感叹课不精彩。因为教授们所说的高论有时实在与法官们每日经手的案件相距甚远,那些深奥的东西对审判中的难题就像是远水不解近渴。美国法官培训采用以法官教法官为主的方式,想必也是他们多年以来培训经验的总结。其次我们的法官队伍中也不乏能教善授者,为何不让法官走上培训讲台一显身手?
  近期,根据江苏省法官教育培训规划,我们正在全省法院系统筹建了一支专兼职教师队伍。按照培训师资管理办法拟定的标准,这支师资力量主要由各市中级法院在本辖区法院法官中物色推荐,省法官培训机构审批并发聘书,聘期两年。两年内被聘教师享有优先接受培训权。定期召开专题教学研讨会,将培训授课的备课任务分配至每位教师手中。教师任期内必须完成规定的备课讲义和授课时,并接受系列教学评估。两年后由省法官培训机构重新选聘,优秀者续聘,并列为专家型的法官储备。如此几处聘期过后,势必形成一支优秀的法官教师队伍。不仅可以解决省级培训需求,也能解决市一级的培训师资需求,并可在全省范围内师资共享。将来全国各省市之间也可以实现互相交流,逐步会涌现出一大批专家型的法官师资,这对于提高全国法官培训工作水平和提高法官整体业务素质都极为有利。
  我们应当鼓励法官从事理论研究或鼓励他们走上法官培训的讲台。美国的一些州和联邦巡回上诉法院规定,凡在大学开设讲座或课程的法官,可以获得相应的学分,冲抵应当接受的继续教育。由此,我国法院也可以规定,凡具有一定理论研究成果或在法官培训开设一定讲座和课程的法官,可以视为接受了培训或冲抵办案数。
  此外,当前的审判工作已不再是在真空状态下,而是在一个相互联系的社会整体中运行。因此,法官必须通晓各种领域的知识而不是局限于法律知识。由此可见,在培训师资以法官为主体的前提下,一些专业技术较强的培训课仍应以专家为固定聘用对象,如涉及科技鉴定方面、精神病鉴定学方面、法律逻辑学等。
  (三)改进法官培训的教学方法
  如前所述,法官培训的教学方法大多沿用了业余大学及高等院校满堂灌式的教学方式,理应得有突破性的改革。我们不妨根据成人培训,采取形式多样的教学方式,启发参加培训的法官积极思考。其实,参加培训的法官也非常迫切想在课堂上向教授提出一些问题,并且能够得到一个满意的答复。
  借鉴美国法学教育的互动方式、辩论方式、提问方式等教学方法,也是对传统教学方式的严峻挑战。实现这一改良目标,最困难的是教师。首先,他们需要克服怕被“挂台”的心理,要树立那种乐于被问倒的心态。因为被学生问题难倒后寻找答案的过程或与学生辩论的过程同时也是教师自我提高的过程。其次,他们需要要花更多的精力去备课,去从事审判实践和教学调研,在审理案件的过程中发现法官们亟等解决的模糊理论问题,根据审判实践编写适合教学的典型案例。另外,通过采用教学评估方式,我们还可以选拔出优秀的教师。这些法官教师通过长期审判和教学的积累,在法律的某一领域将成为专家,这也是我们造就专家型法官的有效途径。
  尽管美国等英美法系国家的法官培训并非尽善尽美,中美之间法律制度、政治环境以及法院机构组织形式也存在较大差别,但法官们所追求的司法理念应该是共同的。同时,法官必须具备精深的法律知识和高尚的职业道德也应该是相同的。美国完善的法官后续教育体系给我国法官教育培训改革提供了参考借鉴的范本。笔者感到,应尽快建立一套符合我国国情的法官教育培训体系,以适应我国法官培训的要求。
  (作者单位:江苏省高级人民法院)
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王欣新 中国人民大学法学院 教授 , 周薇 北京市第二中级人民法院



关键词: 关联企业/合并重整/启动程序
内容提要: 关联企业合并破产重整是解决关联企业重整挽救的一种特殊方法,也是实质合并原则在破产重整中的运用。关联企业合并重整不同于一般的单体企业重整,在启动程序各环节及操作中存在特殊性,需要从立法上对合并重整的原则、申请人、管辖、审查判断标准等问题进一步详加规定。


一、导论

关联企业合并重整是处理关联企业破产重整的一种特殊方法,是实质合并原则在破产重整制度中的运用。(注:由于合并重整包括在合并破产中,虽然二者调整的程序有所不同,涉及到的具体问题也会有所差别,但基本原理和内容是一致的,故本文有时采用合并破产的含义一并概括。)实质合并原则是美国法官根据衡平法则创造出的一种公平分配破产财产的救济措施。根据Phillip.Blumberg教授的定义,实质合并是将已破产之多数关联企业的资产和债务合并计算,并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系,完成前述“合并”后,即将合并后之破产财团,依债权比例分配予该集团所有债权人,并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起的。(注:Phillip.Blumberg,The law of Corporate groups,Little Brown&Co Law&Business,May,pp.401-402(1985).)联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”(以下简称《破产法立法指南》)指出,“实质性合并”是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待。合并破产(包括合并重整,下同)是实质合并规则的具体应用结果,故本文将实质合并的含义也作为合并破产的定义。

与单体企业重整不同,关联企业的破产重整存在许多复杂的法律问题:首先,错综的关联关系、违法的内部交易以及信息的不对称,可能导致关联企业债权人的整体利益受损,而关联企业破产中常见的虚假破产和破产欺诈行为,更是使法律的公平价值受到冲击,破坏破产法公平清偿的基本原则。其次,关联企业的破产中往往存在大量关联债务与担保,存在资产、债权归属混乱等问题,给资产清理和案件审理带来困难,破产法的程序价值实现遇到严重障碍。再次,关联企业的分别重整,可能影响重整制度挽救企业和提高企业营运价值两大目标的实现,并且增加成本,降低效率,影响重整的成功率,甚至使其难以进行。如企业集团一成员可能担任另一成员的独家供应商或对另一成员使用的主要资源享有独家控制权,因而仅针对这些成员之一的破产或重整程序可能会对该成员乃至整个集团的持续运作造成不利影响,使其无法进行重整。此外,当关联企业中还有设于国外的企业时,分别进行的破产或重整程序不仅可能破坏企业的营运价值,导致资产隔离,还可能会使债务人借机转移资产或择地诉讼,破坏公平清偿原则。为了更好的解决这些问题,保障对各方利害关系人的公平和效率的利益最大化,在我国的司法实践中出现了对关联企业进行合并重整的新操作模式。在该模式下,法人的独立人格和有限责任被打破,关联企业的所有债权人得以在同一程序中平等受偿,有利于保障重整制度的公平价值;关联企业之间资产的合并处置和相互债权债务的消灭,免却了资产归属划分和关联债权清理认定的复杂、困难程序,有利于提高重整案件的司法效率;合并给资源整合和企业整体出售带来的便利与价值提升,也有利于降低成本,实现重整案件的经济效率,保障重整获得成功。

关联企业破产重整案件涉及的往往是大型集团企业,波及面广、影响力大,因此引起司法界、学界、政府和公众的深切关注。为了更好的处理该类破产案件,各地法院也做出了不少有益的尝试和探索。但由于我国目前尚未制定关联企业合并破产重整方面的立法,对实质合并规则如何适用也仅停留于个别案件的探索中,使法院的审理工作出现一些难题。为此需要对关联企业合并重整的启动程序进行全面深入的研究,从而为司法活动提供指导与立法完善建议。

二、关联企业合并破产重整启动的类型分析

现实中,关联企业的破产重整实务存在多种复杂形态。有的是控制企业和从属企业同时进入破产程序;有的是控制企业或从属企业一方进入破产程序,另一方出现破产原因或经营状态正常;有的是各成员企业都进入破产程序;还有的是各关联企业从始至终均被视为一个整体,统一进入破产程序。根据不同的现实形态,合并破产重整的启动在申请主体、时间安排、实现方式等方面也存在区别。由于合并重整的案例在实践中还较少,而破产清算或重整在程序的合并与启动方面具有共通性,所以本文在类型分析中将破产清算与重整两类案件一并纳入,以求更为全面地总结案件合并的司法实务经验。根据已有案件的处理方式,笔者将关联企业合并破产清算或重整的启动分为四类。

(一)分别破产、合并审理

这是合并破产或重整案件最常见的类型,各成员企业同时或先后进入破产程序,然后经管理人或债权人申请,或法院依职权裁定,将各成员企业纳入合并破产或重整程序。有人将该种启动类型称为“多元集中模式”,即控股企业、关联子企业均已经达到破产条件且其破产案件已经被法院受理(为同一法院或是不同的法院受理),为保证关联企业的债权人平等受偿,法院将关联企业的破产案件合并,对债权债务一并处理[1](P.82-85)。

该种启动类型以特毅系关联企业破产清算案为代表。该案是上海首例适用实体合并规则审理的关联企业破产案件,其处理模式对实体合并破产的启动程序设计具有一定的参考价值。上海特毅企业有限公司系由英属维尔京群岛金克莱斯勒有限公司出资设立的外商独资企业。上海特毅通用动力机械有限公司和上海美浩电器有限公司则是同由香港?|毅集团有限公司出资设立的港商独资有限责任公司。三家企业虽名义上是三个独立的法人,但实际经营地址相同,生产办公场所和资产均混同使用,除房地产外,设备、存货、低值易耗品等资产很难区分确切权属。三家企业经营范围近似,都是围绕日本三菱公司的发动机特许专利合同展开,分别承担小型通用发动机的生产、销售、维修业务。三家企业均由自然人潘某实际控制,只有一套管理班子。三家企业的职工也互相混合,劳动隶属关系非常模糊。三家企业在资产、业务和人事等方面存在高度混同的关联关系。

2008年初,三家企业因资金链断裂,引发严重的债务问题。2008年5月,经债权人申请,上海市金山区人民法院同时分别受理了特毅系三家企业的破产清算案件。在审理过程中,管理人发现三家企业存在高度的资产混同和债权债务混同,如进行分别清算,不但不能实现公平清偿的目的,而且存在清算时间过长、成本增加的问题,不利于保护债权人的合法权益。为此,管理人提出了将三家企业破产财产合并清算、统一清偿的建议。在征得21户具有代表性的债权人同意的基础上,管理人将实体合并方案分别提请三家企业的债权人会议表决。三家企业表决同意合并破产决议的债权人均达人数过半、代表债权数额占债权总额1/2以上的通过标准,法院遂决定对三起破产案件合并审理。

实体合并后,债权人因同户名债权的合并,人数从个别清算时的308户减少为235户。债权人会议的召开、破产财产的分配等程序性事项不再分别进行,明显提高了破产效率。破产财产合并后,三家关联企业之间总额为118 220 929.88元的债权债务因主体合一而消灭。破产财产的评估、拍卖等统一委托,节省了费用,降低了破产成本。由于实体合并程序的启动广泛征求了债权人意见并得到多数债权人同意,故合并后未引发债权人的不满,保证了破产程序的稳妥推进。

该案例在合并破产的启动程序上经历了管理人申请、债权人会议表决、法院裁定的步骤,将债权人会议与法院的职权相结合,既实现了合并破产的目的,也照顾到债权人方面的意见,促进了合并破产程序的顺利进行。

(二)一家破产、其余连带

在实践中,母公司的破产往往会导致关联公司的连带破产。这里的“连带破产”不是一个程序规则,仅是一个习惯用语,指的是一企业破产事件导致另一企业陷于破产的社会现象。除了这种牵连型的连带破产,还有一种情形便是各关联企业都已出现破产事由,但只有一家已进入破产程序,其余企业尚未进入破产程序,但在破产案件审理过程中,发现应当将其余关联企业一并纳入破产程序,合并处理,因此由管理人或法院主动促成其余企业进入破产程序,再经合并破产裁定将各关联企业进行实质合并,笔者将此种类型称为促成型连带破产。这种类型对研究合并破产重整问题具有实际意义,下面举例说明。

2010年7月,株洲市中级人民法院接到债权人对湖南太子奶集团生物科技有限责任公司(下称“湖南太子奶”,是太子奶集团的核心公司)破产重整的申请。法院审理查明,被申请人湖南太子奶对到期债务已明显缺乏清偿能力,鉴于“太子奶”拥有知名的品牌,成熟的市场营销网络,完备的生产设备和技术,具备重整价值,故依照破产法的有关规定,于2010年7月23日裁定湖南太子奶进入破产重整程序,并通过竞争方式选定北京市德恒律师事务所为破产重整管理人。

湖南太子奶进入重整后,管理人的清产核资及债权登记工作一度陷入其错综复杂的关联关系中难以进行。同处株洲栗雨工业园的湖南太子奶、株洲太子奶生物科技发展有限公司(下称“株洲太子奶”)和湖南太子奶集团供销有限公司(下称“供销公司”)存在严重的资产、债务、经营、管理、人员等混同的事实,以及频繁的关联交易和资金往来,属典型的不规范关联企业。当时尚未进入破产程序的株洲太子奶和供销公司已经严重资不抵债,无法清偿到期债务,进入破产程序也只是时间问题。因此,管理人认为,在破产程序中三家公司的独立法人格应予否认,建议先申请对株洲太子奶和供销公司重整,然后申请法院将三家公司纳入合并重整程序。在管理人的说明和建议下,廊坊市纸箱厂等八家债权人,以及债权人苏格兰皇家银行(中国)有限公司上海分行、向兴贵分别向株洲市中级人民法院提出了对供销公司和株洲太子奶的破产重整申请。法院于2010年9月19日裁定两家公司进入重整程序。之后,管理人向法院提出合并重整申请,法院于2010年11月17日裁定对湖南太子奶、株洲太子奶和供销公司合并重整。

(三)先行合并、再审破产

此种类型在实践中比较少见。在关联企业中的一家企业进入破产程序后,法院依职权将其他关联企业全部纳入破产程序,即在关联企业有人格混同、严重损害债权人利益等情形时,法院否定其他关联企业的法人人格,对关联企业进行实质合并。此种类型的典型案例为沈阳欧亚集团破产清算案。

沈阳欧亚集团是由以沈阳欧亚实业有限公司(下称欧亚实业)为核心的17家企业组成的企业集团。各关联企业由欧亚实业统一掌控、管理,所有企业均由实际控制人杨斌直接控制和管理,成员企业间高管人员和内设机构混同,高管工资均由沈阳欧亚实业有限公司支付,欧亚实业统一负责各成员企业的印章、财务专用章、法定代表人名章,以及企业法人营业执照正、副本的保管、使用。集团各成员企业的财务严重混同,成员企业的资金由欧亚实业的副经理兼出纳1人管理、拨付;成员企业的收益统一上交欧亚实业;成员企业的财务核算均由欧亚实业的财务会计人员统一管理。集团各成员企业的所有流动资产均由欧亚实业的资产部负责统一管理,统一入库统一出库,各企业的人格完全混同,就连欧亚集团资产部的人员也无法识别实物资产的具体归属。集团所属各成员企业除一家外,其余均在欧亚实业开发的荷兰村内统一办公,各成员企业办公场所由欧亚实业统一分配。

沈阳市中级人民法院于2008年7月裁定受理债权人对集团核心企业沈阳欧亚实业有限公司的破产清算申请,经审查认定欧亚实业与沈阳万博商务有限公司等17家关联企业存在严重的法人人格混同,为公平清理债权、债务,保护债权人和债务人的合法权益,遂依照破产法第1条、第4条、第30条,民事诉讼法第119条之规定,裁定将其余17家企业并入欧亚实业公司的破产清算案件。此案中,法院对关联企业采取裁定实体合并、然后进入破产程序的做法,具有法院依职权启动破产程序的性质,尽管对此种方式存有争议,但也算是一种新的探索。

(四)整体受理、阶段推进

非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析

侍丹青

ESOP起源于美国,全称Emplyee Stock Option Plan,即员工期权计划。有关ESOP的基本概念此处不赘,需要指出的是,期权计划的特点之一是股权并不随合同的签署立即转移,而是于约定期限期满时转移(即行权)。这也是期权计划的核心价值所在:于行权日以当初约定价格购买已升值股权(股票)的预期,可以极大地刺激和提升员工的工作热情和动力,正因为如此,ESOP计划成为了欧美各国普遍采用的公司治理方式。
ESOP计划出现在我国并不算晚,但是相应的立法文件却姗姗来迟。目前,针对上市公司实施ESOP计划,我国已经具备了比较完善的操作程序和监管体制,而对于非上市公司,尤其是有限责任公司实施ESOP计划,则不得不称之为“灰色地带”。

• 证监会2006年《上市公司股权激励管理办法(试行)》

证监会此文是我国对ESOP计划操作规范和监督管理的第一次详尽规定,是指导我国上市公司治理结构的一部重要文件。确切地说,该文件不是从ESOP角度,而是从一个更大的角度,即股权激励的角度对此进行规范,并且将股权激励进一步细分为两类,即“限制性股票”和“股票期权”,而后者与所谓的ESOP计划不存在实质性的差别。
该文件的重大意义在于,其从以下各个核心方面对“股票期权”计划的实施进行了相当细致的规定,具有很强的可操作性:
1、期权激励对象:原本包括上市公司的董事、监事、高管、核心技术(业务)人员和其他员工,并且不包括独立董事,但是2008年3月17日证监会发布的《股权激励有关事项备忘录1号》和《股权激励有关事项备忘录2号》,将监事从股权激励对象中摘除;
2、标的股票来源:文件规定了两个途径,即增发股票(包括配股)、回购公司股票,以及法律法规允许的其他方式;
3、股权激励限制:即用于激励计划的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%;激励对象获得的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务;股票期权的有效期为10年;
4、股票定价:即在计划公布前一个交易日收盘价和计划公布前30个交易日平均收盘价之间,取其较高者作为定价的下限,并且该定价还需要通过证监会的无异议函。
从以上各要点可以看出,在证监会的文件规范下,上市公司有了一套成熟的ESOP计划指导和监管体系,这也是在我国实施ESOP计划唯一不进入灰色地带的领域。
但是,此文件仅仅规定上市公司的员工持股问题,而对非上市公司当然不能直接适用,并且证监会也不是非上市公司的监管部门。那么非上市公司实施ESOP的法律规范何在?

• 2005年《公司法》第143条

有看法说《公司法》143条是我国对非上市公司(但仍然仅仅针对股份有限公司)实施ESOP的认可和规范,笔者对此持保留意见,并作一简要分析。
众所周知,该143条是公司回购本公司股份的例外规定,其中第三项,即“将股份奖励给本公司职工”被认为是对ESOP的立法支持。笔者认为,该143条与ESOP立法支持之间尚存在一定的差距:
1、该143条仅仅规定了可以“将股份转让给本公司职工”,但是并没有规定允许以“期权”的方式转让该股份。而目前我国商法领域尚处在“法无明文规定即禁止”的阶段,在没有任何其他规范性文件出台的情况下,仅仅依靠此143条就推定可以实施“期权”,未免脱离了我国的国情;
2、该143条规定将该股份转让给职工是以“奖励”的形式,而“奖励”一词与ESOP中极其重要的环节——“定价”之间,未免存在着让人无法把握的区别;
3、该143条第三款规定,在此种情形下公司回购本公司股份,“所收购的股份应当在一年内转让给职工”。而ESOP的核心价值在于“期权”,即在一定时间内,通常是5年左右,维持员工的工作积极性,提升公司的股权(股票)价值。而此143条紧接着第三款就要求“一年内转让给职工”,直接扼杀了ESOP的“期权”价值,ESOP计划的实施又从何谈起呢?
可以看出,直接依据《公司法》143条作为非上市公司实施ESOP的法理依据,稍显苍白,充其量只能说明,《公司法》为实施股权激励提供了股权来源的一个途径而已。

• “内部职工股”问题

在中国研究员工持股计划, “内部职工股”是一个不能回避的问题。根据1993年当时的国家体制改革委员会发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》,“内部职工股”是指“本规定限定范围内的人员作为投资者持有公司发行的股份”。该限定人员包括公司募集股份时花名册上的正式员工、公司派往联营企业和子公司外派人员、董事监事、公司全资附属企业在册职工、公司及其全资附属企业的离退休职工。
该“内部职工股”特点包括:必须印制股权证,不得印制股票,并且该股权证不得由内部职工持有,必须由公司委托的证券公司集中托管。
但是仅仅一年之后,同样是国家体改委,又发布了第33号文,规定禁止发行内部职工股。也就是说,内部职工股是在该特定的一年时间里产生出来的特定历史产物,目前不存在可以利用的空间。
当然,1993年至1994年之间已经发行内部职工股的公司上市后,给证监会又带来了许多烦恼,迫使后者于2003年通过了第11号备忘录,规定“内部职工股”的处理方法有两种,第一为当时合法发行的内部职工股,在企业上市满3年起可以自由流通;第二为非法发行的,以及1994年叫停发行内部职工股之后继续发行的内部职工股,为非流通股,企业上市后该股不得流通。此为题外话。

• 外商投资企业实施ESOP的法律障碍

外商投资企业实施ESOP,又是另外一个值得研究的特例。在此问题上,2002年外经贸委(即现在的商务部)颁布的第575号文《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定,“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”这个规定目前仍然有效,而其最为直接的作用,就是导致外商投资企业根本不可能实施ESOP计划。
在实践中,不仅不允许中国自然人与外国投资者合营设立企业,已经设立的外商投资企业也不允许出现中国自然人股东。已经设立的外商投资企业股东,如果要将股权协议转让给中国自然人,是无法得到审批机关批准的;而外商投资企业制定股权激励计划,以激励雇员尤其是高层管理人员,受到股权奖励的雇员通常都是中国自然人,这就使得ESOP计划的实施走入了死胡同。由于法律的上述规定,前述情况都不能顺利实施,这不能不说是立法上的遗憾。 [注]

• 我国非上市公司实施ESOP的现状综述

正如金融业等诸多前沿行业一样,我国非上市公司对ESOP的实践,也远远地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出台之前,有关实施ESOP计划的报道就连篇累牍了,当然股权来源不是公司回购,而是原股东转让等其他途径;新《公司法》出台之后,因为143条的缘故,ESOP被爆炒了好长一段时间,尝试实施ESOP的境内企业更是数不胜数,不仅股份有限公司,甚至众多有限责任公司也通过“虚拟股票”等变通方式进行尝试。
不得不说的是,我国非上市公司目前没有实施ESOP的法律支持,现实中普遍存在的所谓ESOP,其实质无非是奖金的一种形式,而不能说是真正意义上的ESOP,因为真正的ESOP行权需要进行股权的变更或者股票的买卖,而不仅仅是拥有虚拟股份(股票)和享受分红。

[注] 参见叶军、鲍治著《外资并购境内企业的法律分析》P249,法律出版社2008年1月第2版。


作者:侍丹青,复旦大学法学院硕士研究生,美国盛德国际律师事务所上海代表处实习生