浮动抵押的概念分析
刘成江
浮动抵押是相对于固定抵押而言的，固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似，包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。正因为如此，可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损，抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化，固定化的过程也是清算的过程，因为抵押权人将派员接管抵押的公司，在诉讼的情况下，由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前，公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。
根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权。因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中，其特点是，在企业的部分财产（包括流动性财产）上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体，这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的，符合我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值在一般情况下要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。与固定抵押相比，浮动抵押具有以下特征：
第一，抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制，可以是公司的全部财产，也可以是某一类或某几类财产：可以是动产、不动产或无形资产：存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性，它们在公司的正常经营过程中经常发生变化，从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。
第二，浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说，区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质（固定资产还是流动资产），而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是，公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。
第三，因法定或者约定条件的出现，浮动抵押权人即可行使抵押权，将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化，有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时，其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式，而浮动抵押中，一般通过任命接管人的方式实行抵押权，后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。
英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式，只要表明意图即可，一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上，也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见：如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押，一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保：二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化，就抵押范围内的某项特定财产而言，在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。具体而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵押：因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品，法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就不是浮动抵押。
大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度。若单就集合财产抵押而论，德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处，但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言，财团抵押比普通抵押有着显著的优势，但也存在明显的不足。首先，由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求，虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能，企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上难以自圆其说。其次，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例，为了制成目录，使用5万人次，花费1．7亿万元，耗时一年半。而浮动抵押由于抵押物的不确定性，所以无须制作复杂的财产清单。
正是由于浮动抵押的上述特点，为保护抵押权人的利益，有必要限制抵押人的范围，选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。”可见，日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定，原材料、半成品等可替代性动产的抵押，由于流动性强、变化性大，很难公示，目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题，所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外，我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生，已经影响到债权人利益的保障。
关于浮动抵押的本质，英国判例中贯穿着下列两种不同的理论：
一是“许可”理论，认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利，是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论，债权人在授予抵押人权利时附加了限制，即公司只能正常经营，不能超越经营范围或停止营业，否则，法院可以发出禁令。根据“许可”理论，公司歇业即不再享有经营自由，因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权，这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论，公司虽然可以清偿对第三人的到期债务，但是第三人却不能强制执行公司财产。
二是“未来财产的抵押”理论，认为浮动抵押在固定化之前，抵押物并不确定，使债权人缺乏特定的担保利益，也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定，如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正，那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下，浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。
上述二种理论都是法官在审理案件时，针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释，我们不能下结论说哪一种理论是正确的，这是英国判例法的特点所决定的。
北安市人民法院 刘成江
唐山市供热管理办法
河北省唐山市人民政府
唐山市人民政府令
【2013】2号
《唐山市供热管理办法》已经2013年8月26日唐山市人民政府第4次常务会议通过，现予公布，自2013年11月1日起施行。
市长：陈学军
2013年10月11日
唐山市供热管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强供热管理，合理利用能源，保护环境，提高人民群众生活质量，促进供热事业发展，根据国家有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内供热的规划、建设、经营、使用和管理。
第三条 本办法所称供热，是指由供热单位利用热电联产、区域锅炉、工业余热、中水供热、地热等方式所产生的热水、蒸汽等热源，通过管网及其他设施向热用户有偿提供生产和生活用热的行为。
本办法所称热源单位，是指为供热单位提供热能的单位。
本办法所称供热单位，是指利用热源单位提供的热能或自身生产的热能从事供热经营的单位。
本办法所称热用户，是指利用供热单位提供的热能从事生产、生活的单位和居民，分为居民热用户和非居民热用户。
第四条 供热事业应当坚持统一规划、统一管理的原则，优先发展热电联产集中供热，鼓励开发利用清洁能源和可再生能源供热，支持热、电、冷联供，积极推进供热科技进步，提高供热的技术水平和管理水平。
第五条 市住房和城乡建设行政部门负责全市供热的管理、监督和指导工作，负责主城区供热规划、计划的管理，统一分配、调配城市热源。各县（市）区及市政府派出机构所辖区域住房和城乡建设行政部门按职责权限负责所管辖区域的供热监督管理工作。
发展和改革、城乡规划、财政、物价、国土资源、质量技术监督、城市管理、环境保护、工商行政管理、人力资源和社会保障、民政、公安等部门按照各自职责做好供热管理的相关工作。
第二章 供热规划与建设管理
第六条 供热规划由市供热行政部门会同规划等相关部门编制，应当符合城镇建设总体规划并与土地利用规划相衔接，遵循因地制宜、合理布局、统筹安排、分期实施的原则，经市政府批准后实施。
第七条 根据供热规划，建设项目应当配套建设符合环保要求的供热设施，或者预留热源、换热站、供热管网等配套供热设施建设用地，任何单位和个人不得擅自占用。
第八条 因城市规划、建设、环保等原因需要拆除原有供热设施的，相关部门应当与供热行政部门协商并落实替代热源后方可拆除。
第九条 供热行政部门根据供热规划及热源情况统筹安排管网布局，组织制定供热计划，确定供热方案。
新建、改建、扩建供热工程由供热单位提出年度实施计划，报供热行政部门审定。
建设项目在办理环境影响评价前，应当由建设单位先行取得供热行政部门意见，确定供热方式。
第十条 供热工程建设资金由建设单位按相关规定通过政府投资、单位自筹、受益单位或个人承担、社会融资等多种渠道筹集。
第十一条 供热工程的设计与施工，应当由具有相应资质的单位承担，并执行国家有关规定、技术标准和规范。
供热工程按规定经设计审查合格后方可施工，经验收合格后方可使用。
第十二条 新建、改建、扩建城市道路时，应当依据城市供热规划同时设计和敷设供热管网。
城市供热管网确需穿越单位、厂区或者宅院时，相关单位和个人应当予以配合。因穿越施工造成设施损坏的，建设单位应当予以修复；无法修复的，应当给予赔偿。
第十三条 新建建筑和新入网既有建筑的供热系统应当符合分户计量及分室控温要求，墙体、屋顶等建筑围护结构设计应当符合现行节能标准。
既有建筑在建筑节能改造时应当同步进行供热系统计量改造，达到分户供热计量要求。
第三章 供热设施管理
第十四条 供热设施、设备、材料等，应当选用先进技术、高效率、低能耗并符合国家有关规定的合格产品。
市供热行政部门根据国家有关规定对本市供热工程中使用的产品和技术，建立信用管理体系，并定期公布相关信息。
第十五条 供热单位应当在供热服务场所设置明显标志。
第十六条 热源单位、供热单位、热用户按照下列规定对供热设施进行维护：
（一）热源单位维护、管理范围为厂区规划红线外1米以内的供热设施（含热源出口处的计量仪表）；
（二）供热单位维护、管理范围为热源单位厂区规划红线外1米处至居民热用户自用供热设施前或非居民热用户用热建筑入户管网第一只阀门前的已接管供热设施（含阀门）；
（三）居民热用户自用供热设施及非居民热用户用热建筑入户管网第一只阀门以后的供热设施由用热建筑所有人维护、管理，也可委托供热单位有偿代管。
第十七条 建设单位应当向供热单位移交经验收合格的供热设施。
建设单位对其建设的新建房屋供热设施应当承担不低于两个采暖季的保修责任，未履行或者拖延履行保修责任的，供热设施的保修期顺延。
第十八条 供热单位应当对负责运营管理的供热设施，按照相关规定及技术标准定期检查、维修、更新改造，保证使用期内设备完好，并提取相关费用计入成本。
第十九条 凡危及供热设施安全、影响供热设施正常运行的工程项目，建设单位应当事前征得供热单位同意，经供热行政部门及相关部门批准并采取必要的防护措施后方可施工。
第二十条 在供热管道及附属设施、设备周围1.5米范围内或架空供热管道下面，禁止从事下列危害供热设施及人身安全的行为：
（一）修建建（构）筑物；
（二）挖掘、取土、打桩、植树、爆破、钻探等；
（三）排放污水、堆放垃圾杂物；
（四）压埋供热管道、井盖；
（五）利用供热管道支架架设线路或悬挂物体；
（六）向供热管道及其附属设施上排放腐蚀性物质；
（七）其他危害供热设施及人身安全的行为。
第二十一条 在水下供热管道中心线两侧100米以内的保护区内，不准进行抛锚、挖掘等危害供热管道安全的作业。
第二十二条 任何单位和个人不得擅自操作、拆改、移动、增设供热管网、标志、仪表等供热设施。热用户不得影响其他热用户正常采暖，不得妨碍供热设施的检查和维修养护。
第二十三条 供热设施发生故障需抢修时，可以先行施工，后补办手续，有关部门及个人应当积极配合，保证抢修及时进行。
供热管网新建、更改、维护、抢险等涉及绿化、道路等市政设施，应当恢复原状的，在工程完结后予以恢复。
第二十四条 供热单位工作人员在抢修过程中造成热用户财产损失的，供热单位应当承担相应赔偿责任；因热用户原因造成损失的，由热用户承担责任。热用户应当配合抢修工作，因热用户原因造成损失加大，热用户对扩大的损失承担责任。
第四章 供用热管理
第二十五条 供热经营活动实施特许经营制度。供热单位应当取得供热经营许可，并经工商行政管理部门注册登记后，方可在规定范围内从事经营活动。
供热经营许可不得转让。供热单位未经供热行政部门批准不得停业、歇业。
第二十六条 供热单位与热源单位、供热单位与热用户之间应当签订供用热合同，明确双方权利、义务。
热用户发生变更的，热用户应当与供热单位办理供用热合同变更手续。
热用户未与供热单位签订供用热合同，并在规定时间内未提出停止用热申请而形成事实用热的，热用户应当交纳采暖费。
第二十七条 热源单位应当以满足热负荷为主要目标，制定生产、供应计划，保证热源供应。
第二十八条 热源单位应当遵守下列规定：
（一）按设计规模和设计参数向供热单位提供符合合同约定的热水、蒸汽等介质，并及时提供热源参数；
（二）按规定安装必要的计量仪表、监测系统；
（三）发生生产故障影响供热时，应当通知供热单位，及时抢修，同时采取保护供热管网的措施；
（四）其它相关法规规章规定的情形。
第二十九条 供热单位应当遵守下列规定：
（一）按规定的采暖期向热用户供热；
（二）根据供用热合同、管理范围及时处理热用户报修；
（三）工作人员检查供、用热情况时应当出示有效证件；
（四）因重大设备事故不能正常供热时，及时启动应急抢险救援预案，迅速组织抢修，同时报告供热行政部门，并通知热用户；
（五）建立供热设施档案；
（六）相关法规、规章规定的其它情形。
第三十条 热用户应当遵守下列规定：
（一）按时足额交纳热费；
（二）不得擅自扩大供热面积、改变供热设施使用性质及运行方式；
（三）不得私放、私用供热管网水、蒸汽等介质；
（四）保护供热计量器具及其附属设施；
（五）非居民热用户应当安装计量仪表、监测系统等设施，确定管理机构及人员，负责其供热设施维护与管理；
（六）工业蒸汽用户应当按供热单位要求提供必要的用气参数及年度、季度和月用气计划；
（七）不得从事其他损害供热设施及影响供热效果的行为。
第三十一条 经批准新增、扩大供热面积，纳入城市热网的热用户，应当按规定交纳相关费用。
新纳入城市热网的热用户要求当年用热的，应当由开发建设单位或产权单位、管理单位在8月31日前向供热行政部门提出申请，符合纳网条件的，与供热单位签定供用热合同。
第三十二条 符合分户供暖并且达到室外锁闭要求的热用户可以申请停止用热或者恢复用热。热用户申请停止用热或者恢复用热的，应当于每年4月15日至10月15日到供热单位办理相关手续。非居民热用户恢复用热应当重新办理入网手续。停热用户每年应当向供热单位按规定交纳相关费用。
第三十三条 本市居民生活采暖期为每年11月15日至次年3月15日。
第三十四条 采暖期内，对符合国家住宅设计规范要求的住宅，在正常情况下供热单位应当保证居民热用户卧室、安装供热设施的起居室（厅）温度达到18℃±2℃，但因下列情形影响正常供热的除外：
（一）热用户内部采暖系统不合理，影响用热效果，未按供热单位意见改正的；
（二）热用户保温及建筑维护结构不合理的；
（三）热用户因室内装修或擅自改变房屋结构和采暖设施影响供热效果的；
（四）私自扩大供热面积，改变供热方式的；
（五）停水、停电等突发事件及热源单位出现故障造成供热中断的；
（六）其它不可抗力因素。
第三十五条 采暖期内，热源单位、供热单位应当保证正常、稳定、连续按照规定供热。
供热单位不得无故推迟、中止供热或者提前结束供热，不得退出或者部分退出供热经营活动；向供热单位供应水、电力、燃气、燃油、煤炭和热能的单位应当保障供应，不得擅自中断。
第三十六条 建立供热风险防范机制。市、县（市）区年度财政预算中应当安排资金，专项用于供热保障。
供热单位、热源单位应当制定并完善本单位的供热应急预案，组建应急抢险队伍，配备应急抢修设施设备，做好应急处置工作。
第五章 热费管理
第三十七条 供热价格由市价格行政部门依照相关规定结合我市实际制定。
第三十八条 热用户应当在当年采暖期前全额交纳热费。
热费由供热单位收取。确需委托收取的，应当签订委托合同。
第三十九条 对具备热计量条件的热用户，采暖期结束后按计量收费文件规定结算热费。
对不具备供热计量条件的热用户，按面积计收热费。
第四十条 当年12月31日之前未交清热费的，供热单位可自次年1月1日起按拖欠热费总额每日加收2‰滞纳金。
工业蒸汽用户应当于每月10日前向供热单位预交本月计划用汽量50%的热费，月底结清。至下月10日仍未结清的，供热单位可停止供汽，并按供热合同约定收取违约金。
第四十一条 热用户至次年1月31日仍未交纳热费的，经催告无效后，供热单位可采取停止供热等措施。
第四十二条 居民热用户居室温度低于供热温度标准时，经用户申请，供热单位应当按双方约定时间进行室温实测，实测记录双方签字。经实测，居室平均温度低于供热温度标准、属供热单位责任范围的，供热单位应当予维修，并按不达标天数减收热费。
物业企业或产权单位代收代缴的，居民住宅居室平均温度低于供热温度标准时，按代收代缴合同约定执行。
第四十三条 纳入城市热网的新建建筑供热设施第一采暖期应进行整体运转、调试，热费由建设单位整体交纳，已售出的房屋由购房者与建设单位按合同约定交费。
第四十四条 房屋产权变更时，热用户应当到供热单位办理变更手续，结清热费并妥善处理遗留问题。
第六章 法律责任
第四十五条 供、用热双方违反供用热合同，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
第四十六条 有下列情形之一的，由市、县（市）区供热行政部门责令限期改正，赔偿经济损失，并按下列规定予以处罚，涉嫌犯罪的，移送司法机关处理：
（一）违反本办法第十九条规定的，处一万元以下罚款；
（二）违反本办法第二十条、第二十一条规定，属于非经营行为的，处一千元以下罚款；属于经营行为的，处一万元以下罚款；
（三）违反本办法第二十五条规定，未取得经营许可擅自从事供热经营活动的，处一万元以上二万元以下罚款；行为规模较大、社会危害严重的，处二万以上二十万元以下罚款；危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，处五万元以上五十万元以下罚款；
（四）违反本办法第二十五条规定，取得经营许可的供热单位擅自停业、歇业的，予以警告，可以并处三万元以下罚款；逾期不改正的，依法取消其特许经营权；
（五）违反本办法第二十八条规定的，处一万元以上三万元以下罚款；
（六）违反本办法第二十九条第一项规定的，擅自推迟供热或者提前停热的，按照推迟供热或者提前停热日数退还用户热费，并处以等额罚款；违反本办法第二十九条第二、四项规定的，责令限期改正，逾期未改正的，处一千元以下罚款；
（七）违反本办法第三十条第一项规定的，责令补交热费；违反本办法第三十条第二、三、四、七项规定的，处一千元以下罚款；
（八） 违反本办法第三十一条规定，未办理供热手续用热的，应当补交相关费用，由供热行政部门按相关规定处罚款，并补办纳网相关手续。
第四十七条 妨碍供热管理人员执行公务，由公安等机关依照有关规定处罚；涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。
第四十八条 热源单位、供热单位、用热单位管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、敲诈勒索用户的，由其所在单位或上级行政部门给予行政处分；涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。
第七章 附 则
第四十九条 本办法自2013年11月1日起施行，《唐山市人民政府关于印发<唐山市城市供热管理办法>的通知》（唐政发〔1998〕5号）同时废止。
