建设工程当事人的减损义务及费用分担
济源市玉川产业集聚区管理委员会与中铁十五局集团第五工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析
一、本案要旨
本案要旨为，建设工程合同当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
2007年8月14日，十五局五公司与孔山指挥部签订了一份建设工程施工合同，由十五局五公司承建孔山道路一期下穿侯月铁路立交桥工程，在施工过程中，十五局五公司根据设计单位变更设计通知变更了部分施工内容，工程量亦随之发生了变更。在施工过程中，由于孔山指挥部拨付工程款不及时，导致工期延误，铁路部门不给施工时间点，十五局五公司为了赶点，不影响工期，改用了商品混凝土，完成了相关施工任务，增加施工费用11.4979万元。
本案的争议焦点主要为，十五局五公司改用商品混凝土增加的费用是否应当由被告承担。
一审法院审理认为，十五局五公司改用商品混凝土是为了防止损失的进一步扩大，受益方是孔山指挥部，因此增加的费用应由孔山指挥部承担。
二审法院审理认为，由于在施工过程中，上诉人未如约支付工程进度款，从而导致工期延误。十五局五公司为赶工期而改用商品混凝土，防止了损失的进一步扩大，且上诉人由此受益。原审判决因“改用商品混凝土”而增加的费用由上诉人承担并无不当，故上诉人所称由此增加的费用应由十五局五公司自行承担的上诉理由不能成立，不予支持。
二、案件来源
洛阳铁路运输法院（2010）洛铁民初字第11号，郑州铁路运输中级法院(2011)郑铁中民终字第23号
三、基本案情
一、2007年8月14日，十五局五公司与孔山指挥部签订了一份建设工程施工合同，由十五局五公司承建孔山道路一期下穿侯月铁路立交桥工程，该工程铁路中心桩号为K206＋906.3、K205＋973.4，合同总价为1418万元。合同实行总价承包，合同总价中包括铁路慢行影响补偿费、施工配合费、安全代管费等计45万元。合同约定孔山指挥部在合同签订后支付工程总价30%的预付款，以后按每月进度支付，在预制完毕后支付到工程总价的75%，顶进完毕后支付到95%，竣工后支付完毕；工程价款结算方式为“合同价加变更实际数量（包括实际概算遗漏部分）和现场签证根据铁路预算的工程价格结算”。十五局五公司依约组织施工，2007年11月26日完成K205＋973.4立交桥边墙及顶板混凝土工程（预制），2007年12月16日完成K206＋906.3立交桥南侧边墙及顶板混凝土工程（预制）；2008年4月6日完成K206＋906.3立交桥顶进（变更为开挖现浇）工程，2008年4月26日完成K205＋973.4立交桥顶进工程；2008年9月10日，K205＋973.4立交桥竣工移交验收，2008年9月20日，K206＋906.3立交桥竣工移交验收。在施工过程中，十五局五公司根据设计单位变更设计通知变更了部分施工内容，其中K206＋906.3立交桥货场部分向北延长10米，货场部分立交桥施工方式由原设计的顶进方式改为开挖现浇方式，工程量亦随之发生了变更。2008年10月3日，铁道部下发铁建设[2008]182号《关于调整2008年度铁路建设项目材料价差的指导意见》，对调整2008年度铁路建设项目材料差价提出指导意见，规定不再进行材料价差调整的范围限于2007年底前已完成竣工结算的建设项目。经郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司鉴定，十五局五公司完成的工程量价款计1665.2072万元，扣除铁路代管费、运输干扰补偿费45万元后，应结算金额为1620.2072万元。截止2009年5月12日，孔山指挥部支付工程款总计1 273万元，余款347.2072万元至今未付。
二、在施工过程中，十五局五公司结合实际情况提出了将箱涵顶进架空挖孔桩由原图纸中的方桩改为圆桩的施工方案，并提交了实验数据和可行性报告。该施工方案经铁路相关部门及设计单位、监理单位批准后付诸实施，为作为业主的被告节约费用30.6245万元。
三、在施工过程中，由于孔山指挥部拨付工程款不及时，导致工期延误，铁路部门不给施工时间点，十五局五公司为了赶点，不影响工期，改用了商品混凝土，完成了相关施工任务，增加施工费用11.4979万元。
四、2007年9月11日，被告玉川管委会未经十五局五公司同意，向铁路部门缴纳了包括十五局五公司承包施工的两座立交桥在内的施工代管费及运输干扰补偿费计90万元。
五、在施工过程中，十五局五公司为施工需要，于2007年10月25日和郑州九泰工贸有限公司（以下简称九泰公司）签订了一份买卖合同，向九泰公司购买钢材，并约定了结算方式、期限和违约责任。因孔山指挥部未按约定期限支付工程款，导致十五局五公司未能及时向九泰公司结清货款，九泰公司将十五局五公司诉至法院，该案经郑州铁路运输法院调解解决，十五局五公司因未及时结清货款，依据买卖合同中关于“延期付款每月每吨增加100元”的约定向九泰公司增加支付货款49.56313万元，支付违约金24.438495万元，总计74.001625万元。十五局五公司已向九泰公司履行完毕。
六、玉川管委会系孔山指挥部演变而来，工程施工期间名称为济源市孔山工业集聚区管理委员会，孔山指挥部以济源市孔山工业集聚区管理委员会名义向十五局五公司支付工程款。
四、法院审理
原审认为，十五局五公司与孔山指挥部签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定,属有效合同。双方当事人均应全面履行合同确定的义务。被告孔山指挥部未按合同约定及时支付工程款，应当承担相应的违约责任。一、关于施工过程中箱涵顶进架空挖孔桩、方桩改为圆桩的优化方案节约的费用应当由谁受益问题。原审认为，十五局五公司在施工中根据自身技术能力及经验提出的施工方案是一种合理化建议，也是值得鼓励和提倡的行为，该施工方案的实施为孔山指挥部节约了建设成本30.6245万元，依据公平原则，双方应当平等共享收益。二、关于十五局五公司改用商品混凝土增加的费用是否应当由被告承担问题。原审认为，十五局五公司改用商品混凝土是为了防止损失的进一步扩大，受益方是孔山指挥部，因此增加的费用应由孔山指挥部承担。三、关于十五局五公司应当承担的铁路代管费及运输干扰补偿费数额问题。原审认为，虽然双方所签订的工程施工合同约定，十五局五公司应承担包括该笔费用在内的一切与本工程有关的费用，但工程概算文件已明确说明十五局五公司承担该笔费用的金额是45万元，概算文件作为工程施工合同的组成部分对双方均有约束力，孔山指挥部要求十五局五公司承担该笔费用数额超出45万元部分，不予支持。四、关于被告是否应赔偿因十五局五公司对他人违约造成的实际损失问题。原审认为，十五局五公司为本工程施工需要从九泰公司购买钢材，由于孔山指挥部未及时支付工程款，导致十五局五公司对九泰公司违约，造成十五局五公司增加支付74.001625万元，该损失属于因孔山指挥部违约造成的实际损失，应由孔山指挥部予以赔偿。十五局五公司主张的91.2万元损失金额中超出部分证据不足，不予支持。
综上，孔山指挥部拖欠的工程款数额计374.01735万元（347.2072+30.6245÷2+11.4979）。因孔山指挥部系临时性机构，其名称已演变为玉川管委会，故孔山指挥部在本案中所负的责任依法应由玉川管委会承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告济源市玉川产业集聚区管理委员会自本判决生效之日起十日内向原告中铁十五局集团第五工程有限公司支付工程款374.01735万元及利息（自2009年5月13日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决生效之日止）；二、被告济源市玉川产业集聚区管理委员会自本判决生效之日起十日内向原告中铁十五局集团第五工程有限公司赔偿损失74.001625万元。案件受理费55478元，原告中铁十五局集团第五工程有限公司承担15 644元，被告济源市玉川产业集聚区管理委员会承担39 834元；鉴定费110000元由被告济源市玉川产业集聚区管理委员会承担。
二审法院认为，十五局五公司与孔山指挥部签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应全面履行合同确定的义务。孔山指挥部拖欠工程款，应承担相应的违约责任。针对本案争议的焦点，本院评判如下：
关于争议焦点一，由于本案所涉合同为总价承包合同，双方约定的工程款结算方式为“按照合同价加变更实际数量和现场签证根据铁路预算的工程价格结算”，且本案所涉工程量已经合法鉴定机构进行鉴定并出具了有效的鉴定结论，一审采信该鉴定结论并无不当，故上诉人所称“原审认定的施工量有误，对于在实际施工中未施工或不存在的工程量，应当予以减除”的上诉理由不能成立，不予支持。
关于争议焦点二，因“箱涵顶进架空挖孔桩、方桩改为圆桩”的施工方案系由十五局五公司在施工中提出并提交了实验数据和可行性报告，该方案应认定为十五局五公司根据自身技术能力及经验提出的一种合理化建议，原审认定由此节约的费用依公平原则由双方平等共享并无不当，故上诉人所称的“‘箱涵顶进架空挖孔桩、方桩改为圆桩’相差的费用依公平原则分配没有法律依据，施工方式变更所产生的收益应属于上诉人所有”的上诉理由不能成立，不予支持。
关于争议焦点三，由于在施工过程中，上诉人未如约支付工程进度款，从而导致工期延误。十五局五公司为赶工期而改用商品混凝土，防止了损失的进一步扩大，且上诉人由此受益。原审判决因“改用商品混凝土”而增加的费用由上诉人承担并无不当，故上诉人所称由此增加的费用应由十五局五公司自行承担的上诉理由不能成立，不予支持。
关于争议焦点四，因本案所涉工程概算文件已明确说明十五局五公司承担“铁路代管费及运输干扰补偿费”的金额是45万元，概算文件作为双方工程施工合同的有效组成部分，对双方均有约束力。对上诉人单方决定超额缴纳部分，原审认定应由其自行承担并无不当，故上诉人所称“原审认定上诉人支付的‘铁路代管费及运输干扰补偿费’超出合同约定部分由上诉人承担没有法律依据，上诉人支付的该笔费用虽超出概算，但依双方约定，超出部分属于与本工程有关费用，应由被上诉人承担”的上诉理由不能成立，不予支持。
关于争议焦点五，本案中，上诉人未按合同约定及时支付工程款，属违约在先；且在被上诉人十五局五公司多次函告催要的情况下，仍拖延支付。十五局五公司是为本案工程需要从九泰公司购买钢材，因不能及时付款而承担违约责任74.001625万元，该损失应认定为系因上诉人违约而造成的实际损失。原审判决由上诉人承担该项损失并支付所欠工程款利息并无不当。上诉人称其不应承担该项损失和工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
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编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
建设部、中国人民建设银行关于印发《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》的通知(已废止)
建设部 中国建设银行
建设部、中国人民建设银行关于印发《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》的通知
1993年12月30日，建设部、中国人民建设银行
现将《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》印发给你们，请结合具体情况抓紧调整修订建筑安装工程费用定额的工作，并请将执行中的问题，函告建设部，建设银行总行。
附件：关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定
为适应建立社会主义市场经济体制的需要，转变政府职能，促进企业转换经营机制，创造公平竞争的市场环境，参照新的财务制度及国际惯例，对建设部、中国人民建设银行（89）建标字248号通知中《建筑安装工程费用项目划分》做如下调整：
一、建筑安装工程费由直接工程费、间接费、计划利润、税金等四个部分组成，内容见附件。
二、为确切地反映建筑安装工程费用性质及内容，将凡属生产工人开支范围的费用项目统归入人工费之内；将原间接费中的施工管理费，按照项目法施工的要求，分解为现场管理费和企业管理费两部分，现场管理费与临时设施费合并为现场经费，列入直接工程费项下；企业管理费、财务费和其他费用合并为间接费。
三、其他直接费、现场经费、间接费的费用内容、开支水平因工程规模、技术难易、施工场地、工期长短及企业资质等级等条件而异，应作为可变费用逐步由企业根据工程情况自行确定报价。目前可由各地区、各部门依工程规模大小、技术难易程度、工期长短等划分不同工程类型，以编制年度市场价格水平，分别制定具有上下限幅度的指导性费率，供确定建设项目投资、编制招标工程标底和投标报价参考。
费用计算基数：
1．土建工程：其他直接费、现场经费以直接费为基数计算；间接费以直接工程费为基数计算。其中单独承包装饰工程的其他直接费、现场经费、间接费均以人工费为基数计算。
2．安装工程：其他直接费、现场经费、间接费均以人工费为基数计算。
四、原规定属其他直接费项下的特殊地区施工增加费，铁路、公路、市政道路施工行车干扰费，送电工程干扰通讯施工保护措施费，井巷工程辅助费等仍由各有关地区和部门依工程和地区情况，列入其他直接费项下。
五、计划利润，按建设部、国家体改委、国务院经贸办建法（1993）133号《关于发布全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法的通知》中，有关“对工程项目的不同投资来源或工程类别，实行在计划利润基础上的差别利润率”的规定，建筑安装工程的计划利润率可按不同投资来源或工程类别，分别制定差别利润率。
计划利润计算基数：
1．土建工程：以直接工程费与间接费之和为基数计算，其中单独承包装饰工程费以人工费为基数计算。
2．安装工程：以人工费为基数计算。
六、税金，（包括营业税、城市维护建设税及教育费附加）按直接工程费、间接费、计划利润三项之和为基数计算。
附：建筑安装工程费用项目组成
建筑安装工程费由直接工程费、间接费、计划利润、税金等四个部分组成。
一、直接工程费，由直接费、其他直接费、现场经费组成。
（一）直接费，是指施工过程中耗费的构成工程实体和有助于工程形成的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费。
1．人工费，是指直接从事建筑安装工程施工的生产工人开支的各项费用，内容包括：
（1）基本工资，是指发放生产工人的基本工资。
（2）工资性补贴，是指按规定标准发放的物价补贴，煤、燃气补贴，交通费补贴，住房补贴，流动施工津贴，地区津贴等。
（3）生产工人辅助工资，是指生产工人年有效施工天数以外非作业天数的工资，包括职工学习、培训期间的工资，调动工作、探亲、休假期间的工资，因气候影响的停工工资，女工哺乳时间的工资，病假在六个月以内的工资及产、婚、丧假期的工资。
（4）职工福利费，是指按规定标准计提的职工福利费。
（5）生产工人劳动保护费，是指按规定标准发放的劳动保护用品的购置费及修理费，徒工服装补贴，防暑降温费，在有碍身体健康环境中施工的保健费用等。
2．材料费，是指施工过程中耗用的构成工程实体的原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品的费用和周转使用材料的摊销（或租赁）费用，内容包括：
（1）材料原价（或供应价）；
（2）供销部门手续费；
（3）包装费；
（4）材料自来源地运至工地仓库或指定堆放地点的装卸费、运输费及途耗；
（5）采购及保管费。
3．施工机械使用费，是指使用施工机械作业所发生的机械使用费以及机械安、拆和进出场费用，内容包括：
（1）折旧费；
（2）大修费；
（3）经修费；
（4）安拆费及场外运输费；
（5）燃料动力费；
（6）人工费；
（7）运输机械养路费、车船使用税及保险费。
（二）其他直接费，是指直接费以外施工过程中发生的其他费用，内容包括：
1．冬雨季施工增加费；
2．夜间施工增加费；
3．二次搬运费；
4．仪器仪表使用费，是指通信、电子等设备安装工程所需安装、测试仪器仪表摊销及维修费用。
5．生产工具用具使用费，是指施工生产所需不属于固定资产的生产工具及检验用具等的购置、摊销和维修费，以及支付给工人自备工具补贴费。
6．检验试验费，是指对建筑材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，包括自设试验室进行试验所耗用的材料和化学药品等费用，以及技术革新和研究试制试验费。
7．特殊工种培训费。
8．工程定位复测、工程点交、场地清理等费用。
9．特殊地区施工增加费，是指铁路、公路、通信、输电、长距离输送管道等工程在原始森林、高原、沙漠等特殊地区施工增加的费用。
（三）现场经费，是指为施工准备、组织施工生产和管理所需费用，内容包括：
1．临时设施费，是指施工企业为进行建筑安装工程施工所必需的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等。
临时设施包括：临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物，仓库、办公室、加工厂以及规定范围内道路、水、电、管线等临时设施和小型临时设施。
临时设施费用内容包括：临时设施的搭设、维修、拆除费或摊销费。
2．现场管理费
（1）现场管理人员的基本工资、工资性补贴、职工福利费、劳动保护费等。
（2）办公费，是指现场管理办公用的文具、纸张、帐表、印刷、邮电、书报、会议、水、电、烧水和集体取暖（包括现场临时宿舍取暖）用煤等费用。
（3）差旅交通费，是指职工因公出差期间的旅费、住勤补助费，市内交通费和误餐补助费，职工探亲路费，劳动力招募费，职工离退休、退职一次性路费，工伤人员就医路费，工地转移费以及现场管理使用的交通工具的油料、燃料、养路费及牌照费。
（4）固定资产使用费，是指现场管理及试验部门使用的属于固定资产的设备、仪器等的折旧、大修理、维修费或租赁费等。
（5）工具用具使用费，是指现场管理使用的不属于固定资产的工具、器具、家具、交通工具和检验、试验、测绘、消防用具等的购置、维修和摊销费。
（6）保险费，是指施工管理用财产、车辆保险，高空、井下、海上作业等特殊工种安全保险等。
（7）工程保修费，是指工程竣工交付使用后，在规定保修期以内的修理费用。
（8）工程排污费，是指施工现场按规定交纳的排污费用。
（9）其他费用。
二、间接费，由企业管理费、财务费和其他费用组成。
（一）企业管理费，是指施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，内容包括：
1．管理人员的基本工资、工资性补贴及按规定标准计提的职工福利费。
2．差旅交通费，是指企业职工因公出差、工作调动的差旅费，住勤补助费，市内交通及误餐补助费、职工探亲路费，劳动力招募费，离退休职工一次性路费及交通工具油料、燃料、牌照、养路费等。
3．办公费，是指企业办公用文具、纸张、帐表、印刷、邮电、书报、会议、水、电、燃煤（气）等费用。
4．固定资产折旧、修理费，是指企业属于固定资产的房屋、设备、仪器等折旧及维修等费用。
5．工具用具使用费，是指企业管理使用不属于固定资产的工具、用具、家具、交通工具、检验、试验、消防等的摊销及维修费用。
6．工会经费，是指企业按职工工资总额2％计提的工会经费。
7．职工教育经费，是指企业为职工学习先进技术和提高文化水平按职工工资总额的1．5％计提的费用。
8．劳动保险费，是指企业支付离退休职工的退休金（包括提取的离退休职工劳保统筹基金）、价格补贴、医药费、易地安家补助费、职工退职金、六个月以上的病假人员工资、职工死亡丧葬补助费、抚恤费，按规定支付给离休干部的各项经费。
9．职工养老保险费及待业保险费，是指职工退休养老金的积累及按规定标准计提的职工待业保险费。
10．保险费，是指企业财产保险、管理用车辆等保险费用。
11．税金，是指企业按规定交纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税及土地使用费等。
12．其他，包括技术转让费、技术开发费、业务招待费、排污费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费等。
（二）财务费用，是指企业为筹集资金而发生的各项费用，包括企业经营期间发生的短期贷款利息净支出、汇兑净损失、调剂外汇手续费、金融机构手续费，以及企业筹集资金发生的其他财务费用。
（三）其他费用，是指按规定支付工程造价（定额）管理部门的定额编制管理费及劳动定额管理部门的定额测定费。以及按有关部门规定支付的上级管理费。
三、计划利润，是指按规定应计入建筑安装工程造价的利润。依据不同投资来源或工程类别实施差别利率。
四、税金，是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税，城市维护建设税及教育费附加。
