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主承销商执业质量考核暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 14:41:09  浏览:8313   来源:法律资料网
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主承销商执业质量考核暂行办法

中国证券监督管理委员会


关于发布《主承销商执业质量考核暂行办法》的通知

证监发行字[2002]107号


各具有主承销商资格的证券机构:

  现发布《主承销商执业质量考核暂行办法》,自发布之日起施行。对于发布当年不足一个自然年度的考核记分,结转下一个自然年度累积计算。

二○○二年九月十三日  


主承销商执业质量考核暂行办法


  为进一步规范主承销商的执业行为,提高执业质量,增强诚信意识,建立证券发行推荐和承销业务的良性竞争和优胜劣汰机制,制定本办法。

  一、公开发行证券继续由具有主承销商业务资格的证券机构(以下称“证券机构”)负责推荐,并履行推荐的责任,承担相应的风险。根据审核工作和市场的需要确定通道推荐的原则和总量,委托中国证券业协会(以下称“协会”)对各证券机构的通道数量进行自律性管理。

  二、中国证监会及有关单位对证券机构主承销执业不良表现进行动态跟踪记录并进行记分,并统一归口委托协会对记分进行累积,记分情况由协会通告有关证券机构。

  三、证券机构在一年之内不良表现记分累积达12分的,暂停一个通道,暂停期为六个月。

  暂停期满,证券机构可向协会提交恢复通道的申请,并说明暂停期内所采取的整改措施及收到的效果。

  四、记分周期为一个自然年度,一个记分周期期满后,记分分值累计未达到12分的,该周期内的记分分值予以消除,不转入下一个记分周期。

  五、对在一个自然年度内不良表现累记积分与通道总数之比最高的前5名证券机构,次年第1、2名扣减2个通道,第3-5名扣减1个通道。当两家以上证券机构上述比例相同,按“通道周转率孰低”原则处理。(通道周转率=当年推荐家数/拥有的通道总数)

  六、一个自然年度内上述不良表现累记积分与通道总数之比最低且周转率在150%以上的前5名证券机构,次年第1名增加2个通道,第2-5名增加1个通道。当两家以上证券机构上述比例相同,按“通道周转率孰高”原则处理。

  七、证券机构合并时通道合并计算,并可酌情增加1-2个通道。

  八、证券机构主承销执业不良表现记分的具体标准如下:

  (一)推荐函(或核查意见、尽职调查报告)遗漏所推荐公司前三年对发行上市有实质影响的违法违规记录,每发生一次记1分。

  (二)提交的申请文件未按规定格式制作或存在缺件情况的,每发生一次记1分。

  (三)因推荐原因被中国证监会发行监管部进行正式批评或监管谈话并记录在案(经谈话双方签字确认)的,记2分。

  (四)所推荐的公司被终止审核或不予核准的,每发生一次记2分。

  (五)在发行审核中发现未披露对发行上市条件构成实质性影响的重大风险隐患,每发生一次记1分。

  (六)自申请文件反馈意见函发出后在规定期限内未能予以书面回复且无正当理由、并导致在法定期限内未能完成审核的,每发生一次记1分。

  (七)有证据证明存在违反有关规定干扰发行初审及发审委工作的,每发生一次记1分。

  (八)公司募集资金投向发生变更的,变更的资金额超过募集资金总额30%的记1分。第一个完整会计年度结束时,公司募集资金投入进度低于募集说明书计划50%的记1分。

  (九)所推荐公司发行(上市)当年的主营业务利润比上年同期下滑50%以上的,每发生一次记6分;出现亏损的,每发生一次记12分。发行(上市)次年下滑50%以上的,每发生一次记2分;出现亏损的,每发生一次记5分。

  由于不可抗力原因或其他系统性风险,且证券机构有证据表明系其不能预测且难以控制、并已尽勤勉尽责义务的,可适当从轻记分。

  (十)未能尽责履行回访责任及其他承诺义务的,每发生一次记1分。

  (十一)公开募集文件刊登后发现信息披露存在虚假、重大误导或重大遗漏的,每发生一次记5分。

  (十二)因主承销业务违法违规受到中国证监会警告以上处罚的(需做出其他处分的从其他处分),每发生一次记5分。

  (十三)因违反协会有关主承销业务的自律规则、行业规范受到协会书面批评以上处分的,每发生一次记1分。

  九、中国证监会视证券机构不良表现的情况,可要求其另行聘请信用较好的证券机构进行协助推荐,并提出有关具体要求。

  十、证券机构在从事主承销业务过程中,如存在以下重大违法违规事项的,即暂停受理其推荐行为,并移交有关部门处理。

  (一)有证据证明协助发行人、律师、会计师制造虚假文件并导致严重后果。

  (二)有证据证明故意欺骗监管机关逃避发行监管并导致严重后果。

  十一、对涉及不良表现记分的有关当事人建立信用监管档案,并按以下方式处理:

  (一)记分单位将涉及记分的项目负责人(签名于募集说明书的项目负责人)及投行部门直接负责人记录在案,并由协会告证券机构。

  (二)协会建议证券机构对不良表现记分满5分的项目负责人,以及同一证券机构出现暂停通道达2次以上的投行负责人进行适当处理。证券机构应将处理结果报协会及中国证监会有关单位。

  (三)协会在网站上设置专栏公布记分所涉及的项目负责人的名单及记分情况,以及出现暂停通道达2次以上的投行负责人,供公众随时查阅。

  (四)对同一项目负责人涉及的不良表现积分达12分的,中国证监会在积分满12分之日起六个月内不受理其签字推荐的项目。已受理的,需另行确定项目负责人并经证券机构重新内核。

  十二、协会对证券机构涉及记分的项目、记分累积情况及出现暂停受理推荐的情况,在网站设置专栏或其他公开媒体上进行公布。

  十三、证券机构认为记分或有关处理意见不符合实际的,可自收到不良表现记分通知或有关处理通知之日起15日内提请申诉。

  申诉由协会负责受理,中国证监会有关部门进行复核,协会依据中国证监会的复核结果作出申诉决定。

  十四、协会根据本办法的规定制定相应的自律性规则,并报中国证监会批准后实施。

  十五、本办法自发布之日起施行。

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晋城市城镇职工基本医疗保险制度实施办法

山西省晋城市人民政府


晋城市人民政府关于印发《晋城市城镇职工基本医疗保险制度实施办法》的通知

发布单位: 晋城市人民政府

晋市政发[2000]20号

2000年4月4日


各县(市、区)人民政府,市直各单位,驻市各企事业单位:

《晋城市城镇职工基本医疗保险制度实施办法》经山西省城镇职工医疗保险制度改革领导组办公室批准,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行时间统一由二000年一月一日起始。


晋城市城镇职工基本医疗保险制度实施办法

第一章 总则

第一条 为适应建立社会主义市场经济体制的需要和保险职工的基本医疗,维护社会稳定,促进经济发展,根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发[1998]44号)和《山西省人民政府贯彻〈国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定〉的实施意见》(晋政发[19999]43号),结合我市的实际情况,制定本办法。

第二条 建立城镇职工基本医疗保险制度的原则:一是基本医疗保险的水平要与我市生产力发展水平相适应;二是城镇所有用人单位及其职工都要参加基本医疗保险,实行属地管理;三是基本医疗保险费用人单位和职工双方共同负担;四是基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合。

第三条 改革现行公费、劳保医疗保险分别管理的体制,建立全市统一的城镇职工基本医疗保险制度,统一政策,统一管理。

第四条 各级政府劳动行政部门统一管理城镇职工基本医疗保险工作。各级劳动部门所属的社会保险经办机构负责城镇职工基本医疗保险基金的收缴、支付和管理等业务工作。

第二章 基本医疗保险的实施范围

第五条 本市辖区内所有机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位,城镇各类企业,包括国有企业、城镇集体企业、股份制企业、外商投资企业、军队所属企业、城镇私营企业和个体经济组织业主及其从业人员(不含在城镇从业的农民),均为本市职工基本医疗保险的实施范围。

第六条 上述范围各用人单位的干部、职工和参加基本养老保险的临时工、外商投资企业的中方职工、退休人员(包括按照国发[1978]104号文件规定办理的退职人员)、国有企业进入再就业服务中心的下岗职工,均为本市职工基本医疗保险的实施对象。

第七条 鼓励有条件的乡镇企业及其职工积极参加基本医疗保险。

第八条 按照属地管理的原则,凡驻我市的中央和省属机关、企事业单位都要按本办法参加我市的基本医疗保险,不实行行业统筹。

第九条 全市城镇职工基本医疗保险实行统一方案,统一政策。市直、城区和驻市的国省营单位由市里统筹;各县、市所属单位由各县、市负责统筹。

第三章 基本医疗保险费的缴纳

第十条 基本医疗保险费由用人单位和职工个人共同缴纳。用人单位按本单位在职职工工资总额的6%缴纳。职工个人按本人工资收入的2%缴纳,由用人单位从职工工资中代为扣缴。退休人员个人不缴纳基本医疗保险费。职工的工资收入低于本市上年度职工平均工资的60%的,按本市上年度职工平均工资的60%确定缴费基数。用人单位工资总额低于本单位全部参保职工个人年工资收入之和的,按本单位全部参保职工个人年工资收入之和确定单位缴费基数。私营企业和个体经济组织业主及其从业人员无法确定缴费基数的,其缴费基数按本市上年度职工的平均工资确定。

第十一条 国有企业下岗职工进入再就业服务中心的,企业和个人缴费统一再就业服务中心代缴,缴费基数统一按本市上年度职工平均工资的60%确定。

第十二条 用人单位缴纳基本医疗保险费按以下渠道列支。国家机关和全额预算管理的事业单位列入财政预算;差额预算管理的事业单位以及自收自支、企业化管理的事业单位,在单位提取的医疗基金列支;企业在职工福利费中列支。

第十三条 参加基本医疗保险的单位和个人必须按规定按月缴纳基本医疗保险费,征缴方式可以由开户银行按月代为扣缴,也可以由参保单位直接向社会保险经办机构缴纳,不得拖延、拒付。开户银行应根据社会保险经办机构开出的托收凭证,将缴费单位应缴纳的基本医疗保险费直接从单位帐户中划入社会保险基金收入户,不得为缴费单位办理反托收手续。对逾期不缴纳的单位和个人,劳动行政部门要按照《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定,每延期一日加收所欠金额千分之二的滞纳金,滞纳金并入统筹基金。

第十四条 参保单位分立、合并、破产时,必须按规定清偿欠缴的基本医疗保险费。被兼并企业所拖欠的基本医疗保险费由兼并方负责补缴。发生破产的企业,在清算财产时,要同清算工资顺序一样,优先清偿在职职工当年退休人员以后所需的基本医疗保险费,退休人员所需基本保险费计算办法,按省里规定执行。

第十五条 本办法实施后,新成立的单位必须在30日内在社会保险经办机构办理基本医疗保险登记、申报手续,并缴纳基本医疗保险费。参保单位人员的变动情况,由参保单位在30日内到社会保险经办机构办理增、减调整手续。

第四章 建立基本医疗保险统筹

基金和个人帐户

第十六条 按照基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合的原则,基本医疗保险基金由统筹基金和个人帐户两部分组成。所有参加基本医疗保险的职工都要建立基本医疗保险个人帐户,作为享受基本医疗保险的依据。凡没有建立基本医疗保险个人帐户的,不得享受基本医疗保险待遇。

第十七条 在职职工基本医疗保险个人帐户资金由两部分组成,一是职工个人缴纳的基本医疗保险费全部记入个人帐户;二是从单位缴费中按本人工资收入的1.8%划入。退休人员个人帐户的资金全部从单位缴费中按本人退休费的3.8%划入。

第十八条 用人单位缴纳的基本医疗保险费除划入个人帐户以外的部分,建立基本医疗保险统筹基金,由社会保险经办机构集中使用。

第十九条 基金医疗保险个人帐户的本金和利息归个人所有,可以结转使用和继承。职工跨统筹地区流动时,个人帐户的基金要随同转移。

第五章 基本医疗保险基金的使用

第二十条 基本医疗保险统筹基金和个人帐户基金要按照各自的支付范围分别管理、分别使用,不得互相挤占。

1、个人帐户用于支付门诊医疗费用。个人帐户基金包干使用,超支不补,节余留存。

2、统筹基金用于支付符合规定病种的住院医疗费和部分慢性病大额医疗费。病种目录由劳动行政部门会同有关部门制定。

3、设立统筹基金起付标准和最高支付限额。统筹基金支付住院费用的起付标准按住院次数设置。在同一年度内,首次住院的起付标准为本市上年度职工年平均工资的10%,从第二次住院起起付标准依次降低一个百分点。部分慢性病大额医疗费的起付标准为本市上年度职工年平均工资的20%。统筹基金的年最高支付限额为本市上年度职工年平均工资的4倍。

4、统筹基金为符合规定的患病职工支付医疗费时,按定点就诊医院等级个人负担一定比例,实行“分段计算、累加支付”的办法支付。即:在二级及其以下的定点医院住院治疗其费用超出起付标准至5000元的部分,统筹基金支付85%,个人负担15%;5001元至10000元的部分,统筹基金支付90%,个人负担10%;10001元以上部分,统筹基金支付95%,个人负担5%。在三级以上定点医院住院治疗的费用,其个人的自付比例分别提高两个百分点。符合享受统筹基金支付条件的退休人员,个人负担的比例比照在职职工分别降低两个百分点。但从事有偿服务的退休人员,个人的负担比例与在职职工相同。

5、职工用药超出基本医疗保险用药范围的费用全部自理。医疗用血的费用按《献血法》规定办理。对定点医院认为确需进行特种检查(如MRI、CT、ECT等高级仪器)的,其费用先由个人负担20%后,再按规定进入统筹基金支付。

6、超过最高支付限额的医疗费用,基本医疗保险统筹基金不再支付。可以通过参加补充医疗保险、商业医疗保险和社会救助等渠道解决。

第二十一条 基本医疗保险实行定点就医、定点购药的制度。

1、参加基本医疗保险的职工可以在统一确定的定点医院、定点药店中就医、购药。

2、参保职工在定点医院就医或定点药店购药时,必须使用社会保险经办机构统一核发的专用处方。专用处方只允许本人使用,不得转借他人。

3、对确需转往外地治疗的,由定点医院提出转院建议,并报社会保险经办机构批准后办理转院手续。转院治疗所发生的医疗费用分段负担的个人自付比例相应提高一倍,擅自转院治疗的医疗费用全部自理。

4、因公外出和易地安置的退休人员,其符合规定的住院费用个人自付比例按转院规定的标准执行。

第二十二条 基本医疗费用的结算办法由劳动行政部门根据劳动和社会保障部《关于加强城镇职工基本医疗保险费用结算管理的意见》具体制定。

第六章 基本医疗保险基金的管理和监督

第二十三条 基本医疗保险基金纳入财政专户管理,专款专用,任何单位和个人都不得挤占、挪用,也不得用于平衡财政预算。

第二十四条 社会保险经办机构要建立健全预、决算制度,财务会计制度,内部审计制度。做好基本医疗保险基金的收缴、管理和支付工作。社会保险经办机构集中管理个人帐户暂时有困难的,在确保个人帐户基金安全的前提下,也可暂由用人单位代管。但不论采取何种形式,个人帐户基金均不得发给职工个人。凡不按本规定缴纳基本医疗保险费的单位和个人,社会保险经办机构不予支付医疗费用。

第二十五条 基本医疗保险基金的银行计息办法;当年筹集的部分,按活期存款利率计息;上年结转的基金本息,按3个月整存整取银行存款利率利息;存入财政专户的沉淀资金,比照3年期零存整取储蓄存款利率计息,并不低于该档次利率水平。

第二十六条 各级劳动和财政部门要加强对基本医疗保险基金的监督管理。审计部门要定期对社会保险经办机构的基金收支和管理情况进行审计。并要设立由政府有关部门代表、用人单位代表、医疗机构代表和有关专家参加的基本医疗保险基金监督组织,加强对基本医疗保险基金的社会监督。

第二十七条 社会保险经办机构用于开展基本医疗保险工作的经费不得从基金中提取,由财政部门在预算中解决。

第七章 医疗机构的管理

第二十八条 劳动行政部门会同卫生行政等部门根据国家和省制定的《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》、《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》、《城镇职工基本医疗保险定点零售药店管理暂行办法》、《城镇职工基本医疗保险诊疗项目管理的意见》、《关于确定城镇职工基本医疗保险医疗服务设施范围和支付标准的意见》和省里制定的实施细则,制定我市相应的管理办法。

第二十九条 基本医疗保险实行定点是医疗机构(包括中医院)和定点药店管理。社会保险经办机构要根据中西医并举、基层、专科和综合医疗机构兼顾、方便职工就医的原则,确定定点医院和定点药店,并与签定基本医疗保险服务合同。

第三十条 社会保险经办机构负责对各定点医院及药店在运行中的监督和管理。对违反医疗服务、滥用药品、超出用药目录及不按国家规定收费标准而乱收费的定点医院、药店有权提出批评或终止定点合同。违反上述规定的医疗服务和用药,其费用不能在基本医疗保险基金中列支。对造成医疗事故及购药事故的,由定点医、药机构自行负责,并由卫生、药品管理部门根据国家有关规定查处。社会保险经办机构对各定点医、药单位实行定期考核与评比,向参保单位和职工定期公布评比结果,并接受社会监督。

第三十一条 定点医、药单位应加强对医务人员的医德医风教育,制定与完善必要的规章制度,实行医、药分开核算,分别管理制度。降低医、药成本,控制医、药费用。要理顺医疗服务价格,降低药品在医、药收入中的比重,合理提高医疗技术的劳务价格。

第三十二条 建立医、患双方的制约机制。对患者超出规定的不合理要求定点医院和药店有权拒绝。并有权进行批评教育和向社会保险经办机构反映情况,同时要做好宣传和解释工作。患者在医疗终结后,定点医院必须如实填写由社会保险经办机构统一印制的医疗费用明细清单,并经本人或亲属核对签字,作为报销凭据。

第八章 有关人员医疗待遇的解决办法

第三十三条 离休人员和老红军不参加基本医疗保险,其医疗待遇不变,医疗费用按原资金渠道解决,支付确有困难的,由同级人民政府帮助解决。

第三十四条 二等乙级以上革命伤残军人的医疗待遇不变,医疗费用按原资金渠道解决,由社会保险经办机构单独列帐管理。医疗费用不足部分,由当地人民政府帮助解决。

第三十五条 国家公务员在参加基本医疗的基础上,享受医疗补助政策,补助标准及管理办法按照国家和省里的规定执行。

第三十六条 一些特定行业在参加基本医疗保险的基础上,可以建立企业补充医疗保险。企业补充医疗保险费占本单位工资总额的4%以内的部分,从职工福利费中列支,福利费不足列支的部分,经同级财政部门核准后列入成本。

第三十七条 参加医疗保险的人员因工(公)负伤和生育所发生的医疗费用,已参加社会统筹的单位,分别由工伤和生育保险基金支付,未参加统筹的,仍按原资金渠道解决。

第三十八条 参加基本医疗保险的人员因违法犯罪、酗酒、自杀自残、交通肇事以及医疗事故等发生的医疗费用,医疗保险基金不予支付。

第三十九条 职工直系亲属医疗费用的报销办法仍按原规定执行。

第四十条 职工因公出国或赴港、澳、台地区期间的医疗费用,由派出单位支付。医疗保险基金不予支付。

第九章 组织领导

第四十一条 为加强建立城镇职工基本医疗保险制度工作的领导,市政府成立市城镇职工基本医疗保险制度改革领导组,由常务副市长任组长,主管副市长任副组长,劳动、财政、卫生、药品监督管理、经贸委、体改等部门负责人共同组成,领导组候车室设在市劳动局,具体负责对建立城镇职工基本医疗保险制度工作的指导和检查。各县(市、区)也要成立相应的机构,保证此项工作的顺利进行。

第十章 附则

第四十二条 劳动行政部门依据本办法制定实施细则和各种配套办法。

第四十三条 各县(市、区)执行本办法的各项规定,并制定相应的实施细则。

第四十四条 本办法由晋城市城镇职工基本医疗保险制度改革领导组办公室负责解释。

第四十五条 本办法报省城镇职工基本医疗保险制度改革领导组批准后实施。

第四十六条 本办法实施后,原《晋城市职工医疗保险制度改革实施方案》(晋市政发[1997]126号)同时停止执行。

浅谈《高法解释》第29条规定与刑事诉讼中有关回避规定的不协调

江西省吉水县人民法院 廖永南

刑事诉讼中的回避,是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系,可能影响刑事案件的公正处理,因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。而回避理由就是指法律(包括司法解释)明确规定的实施回避所必备的事实根据。从理论上讲,可作为司法人员回避根据的情形主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系,以至于难以使案件得到公正的处理。为了使这一抽象的根据具有可操作性,各国刑事诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情境,使其成为回避的法定理由。
《刑事诉讼法》第28条对回避的理由做出了明确的规定,审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避,1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。近亲属的范围可依据《刑事诉讼法》第82条确定,即当事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”;2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;4、与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。《刑事诉讼法》第29条还规定:“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的,应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”其他构成审判人员回避理由的情况,《刑事诉讼法》第192条、第206条作了相关规定,要求人民法院对发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判的案件,应当另行组成合议庭进行。刑事诉讼法除了规定上述回避理由外,还就回避申请的审查权和决定权作了相应规定。
对于审判人员的回避,《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(以下简称《高法规定》)中对上述《刑事诉讼法》的相关规定进行了扩展,在前述28条规定四种回避理由的基础上《高法规定》第1条又规定,1、近亲属包括与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系;2、担任过本案勘验人的审判人员应当回避;3、与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的。《高法规定》第2条针对前述29条规定进一步明确了审判人员的回避理由:1、未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;3、接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;4、接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;5、向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。为了保证案件的公正审判,《高法规定》第4条、第5条分别规定,1、审判人员及其他工作人员(指法院中占行政编制的工作人员)离任二年内,不准担任诉讼代理人或者辩护人。离任二年后,担任原任职法院审判案件的诉讼代理人或者辩护人,而对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的,不准担任本案诉讼代理人或者辩护人,但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。2、审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或父母,不准担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。当然,《高法规定》增加或扩展的上述这些回避理由是否适用于检察人员和侦查人员,目前,虽然尚未出台相应规定,但笔者认为,本着回避制度的基本价值理念,在当事人及其法定代理人提供相关证据材料的基础上,检察人员和侦查人员及其他相关人员的回避,应当参照执行。
为了贯彻执行好刑事诉讼中有关回避规定,最高人民法院《关于执行若干问题的解释》(以下简称《高法解释》)第29条又规定:“不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。”
这一规定,除了进一步表明我国刑事诉讼中的回避属于有因回避之外,对于防止滥用申请回避权作无理申请,对于防止利用回避制度故意拖延诉讼从而提高诉讼效率,起过一定的积极作用。但是,这一规定与前述有关回避的规定很不协调,相比较,明显存在着不足和弊端,主要表现在以下几个方面:
第一,这一规定将回避的理由限定在“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”是不够全面的。因为,除了《刑事诉讼法》第28条、第29条规定回避的理由外,还有一些其他情形也可以构成回避的理由。这些情形有的是刑事诉讼法规定的,有的是两高司法解释规定的。前者如,刑事诉讼法第192条、第206条之规定(前面已述)。后者如,除了前述《高法规定》的相关规定之外,还有《高法解释》第31条规定:“参加过本案侦查、起诉的侦查人员、检察人员,如果调至人民法院工作,不得担任本案的审判人员。”(第一款)“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员不得再参与本案其他程序的审判。”(第2款)又如,《人民检察院刑事诉讼规则》第29条规定:“参加过本案侦查的侦查人员,如果调至人民检察院工作,不得担任本案的检察人员。”刑事诉讼法和两高司法解释的这些规定,主要是为了防止有关审判人员、检察人员产生先入为主的臆断和偏见,从而保证案件能够得到客观公正的处理。这些规定在司法实践中也已视为回避的理由。
第二,这一规定与《高法解释》第30条的规定自相矛盾。《高法解释》第30条规定:“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的,人民法院应当通知指派检察人员出庭的人民检察院,由该院检察长或者检察委员会决定。”很显然,在当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请而又不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的情况下,是适用《高法解释》第29条规定,还是适用《高法解释》第30条规定?如果适用前者,则后者形同虚设;如果适用后查,则前者毫无意义,没有存在的价值。
第三,这一规定侵犯了《刑事诉讼法》规定的人民法院院长(或者审判委员会)对回避的理由是否合法的审查权及是否回避的决定权。如果当事人是申请出庭的检察人员、书记员回避的话,还侵犯了人民检察院检察长(或者检察委员会)的这一权利。根据刑事诉讼法第30条第1款、第31条的规定,对审判人员、检察人员、书记员的回避,应当分别由院长、检察长决定;院长、检察长的回避,应当分别由本院的审判委员会或者本院的检察委员会决定。因此,从程序上讲,《高法解释》第29条的规定是不符合刑事诉讼法立法本意的。“由法庭当庭驳回”与法定程序也相悖,是法院重实体、轻程序的具体表现。
第四,这一规定对当事人及其法定代理人行使申请回避权会产生消极的影响。当事人及其法定代理人不一定都能很明确地理解“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”,对于两高司法解释的相关规定更是不知。如果要求当事人及其法定代理人一律按照“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”提出申请,未免强人所难。有的当事人及其法定代理人没有按照“刑事诉讼法第28、第29条所列情形”提出申请,并不是故意拖延诉讼,而是不了解刑事诉讼法有关回避理由的规定。在这种情况下,若一律驳回回避申请,“并不得申请复议”,是对申请回避权的无端限制,是对申请复议权的非理剥夺。
综上所述,笔者认为,《高法解释》第29条的规定虽然在刑事诉讼中有利有弊,但是弊大于利,应当进一步修改完善好这一规定或干脆取消这一规定。