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吉林省出版管理条例

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吉林省出版管理条例

吉林省人大常委会


吉林省出版管理条例
吉林省人大常委会


(1992年7月13日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1992年7月25日公布 自1992年10月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 报纸期刊出版管理
第三章 图书出版管理
第四章 出版物印刷管理
第五章 书报刊发行管理
第六章 音像管理
第七章 法律责任
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强我省出版事业管理,促进出版事业的繁荣和发展,根据国家有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称出版事业,系指图书、报纸、期刊(以下简称书报刊)、音像制品及其它出版物(含内部资料、内部报刊等)的出版、印刷、复录和发行活动。
第三条 凡在我省境内从事出版事业的单位或个人必须遵守本条例。
第四条 书报刊和音像制品及其它出版物的出版、印刷、复录、发行必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,坚持“百花齐放、百家争鸣”的方针,把社会效益放在首位。不得损害国家和人民的利益。
第五条 各级人民政府应加强对出版事业的领导,鼓励和积极扶持具有重要思想价值、学术价值、科学价值和艺术价值的出版物的出版。保护著作权人的合法权益。
第六条 县以上各级人民政府的新闻出版(文化)行政管理部门,负责本条例的实施。各级公安、工商、铁路、邮电等有关部门要按照各自的职责,依法对我省出版事业进行管理。

第二章 报纸期刊出版管理
第七条 报纸期刊(以下简称报刊)分正式报刊和非正式报刊两类。
第八条 创办正式报刊,由其主管部门征得当地市、地、州新闻出版(文化)行政管理部门同意,向省新闻出版行政管理部门提出申请,经审核同意,报新闻出版署审批。
创办自然科学类期刊由其主管部门向省科学技术行政管理部门和省新闻出版行政管理部门提出申请,经审核同意,报国家科委核准。
第九条 创办非正式报刊,由其主管单位向当地市、地、州新闻出版(文化)行政管理部门提出申请,经审核同意,报省新闻出版行政管理部门审批,取得《吉林省内部报刊准印证》后,方可在批准范围内出版,使用。
第十条 两个或两个以上单位联合创办报刊,须确定一个主办单位。根据报刊种类,按本条例第八条、第九条规定办理审批手续。
省内中直单位、军队系统创办的报刊及中直单位与省内单位合办的报刊,按国家和省有关规定办理审批手续。
第十一条 不同版别、文种,但内容相同的报刊,应按本条例第八条、第九条规定分别办理审批手续。
第十二条 期刊改为报纸或报纸改为期刊,根据种类按本条例第八条、第九条规定分别办理审批手续;
报刊停办或变更主管单位、主办单位、发行范围及其它项目,须经省新闻出版行政管理部门批准;
报刊如需合并或改变名称,须报原审批部门批准。
第十三条 报刊自批准之日起三十日内不办理登记手续,六个月内不出版或间隔三个月不出版,由批准机关注销该报刊的《报刊登记证》。
第十四条 正式报刊出版时,须标明出版单位、出版日期、印刷单位、国内统一刊号、发行单位、社长或总编辑姓名、社址、定价、广告经营许可证编号等。
非正式报刊出版时,须标明主办单位、社址和主编姓名、《吉林省内部报刊准印证》全称、工本费等。
第十五条 报刊出版后,须及时向省新闻出版行政管理部门和其他有关部门送缴样本或样刊、合订本、目录索引。
第十六条 出版公开发行的正式报刊的报刊社,因采访需要设立的记者站或类似机构,须按国家有关规定办理审批手续。
出版非正式报刊的编辑部和内部发行报刊的正式报刊社,不得设立记者站或其他类似机构。
第十七条 外国及港澳台地区出版的报刊,如在我省设立记者站或其他新闻机构,须按我国有关规定办理审批手续。
第十八条 报刊社不得改经或违背办报刊宗旨,不得超越批准范围出版报刊;严禁以任何形式出卖或转让报刊号和出版权;严禁用报刊号出版图书;严禁以任何借口和名义向企事业单位摊派资金;严禁搞有偿新闻。
第十九条 公开发行的报刊不得擅自转载或摘编内部发行的图书、报刊和其他内部出版物的内容及消息。

第三章 图书出版管理
第二十条 省新闻出版行政管理部门应加强图书出版管理。作为商品出售的图书必须由国家批准的出版单位出版,一切非出版单位和个人擅自出版的图书均属非法出版物。
第二十一条 建立出版社,须由主管部门向省新闻出版行政管理部门提出申请,经省人民政府同意,报新闻出版署审批后,到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
第二十二条 未经新闻出版署同意和我省新闻出版行政管理部门批准,省内外出版单位不得在我省境内设立分支机构。
第二十三条 出版社应在批准的专业分工范围内出书。出版社的选题和出书计划须报送省新闻出版行政管理部门审批或备案。出版社负责审定书稿内容,对出书后果负责。
出版单位不得出卖或转让书号。
第二十四条 省内各级机关、教育科研单位、群众团体、企事业单位及驻我省辖区内的中直单位编印的内部资料性图书,须经县以上新闻出版(文化)行政管理部门审批,并发给《吉林省内部资料准印证》。
内部资料性图书出版时,须标明编(著)者、《吉林省内部资料准印证》全称、工本费等。
第二十五条 严禁以各种名义滥编、滥印中小学生复习资料。
第二十六条 各类图书出版后,出版单位须向省新闻出版行政管理部门和规定的有关单位送缴样本。
第二十七条 编印广告挂历需经省工商行政管理部门审核,由省新闻出版行政管理部门批准。

第四章 出版物印刷管理
第二十八条 经营书报刊印刷业务的单位按有关规定办理审批手续后,须经省新闻出版行政管理部门批准,取得《吉林省出版物印制许可证》后,到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
第二十九条 经营书报刊印刷业务的单位因故歇业、转业、合并、分立、改变名称、迁移地址,须经原审批部门审批,并向原办理登记的工商行政管理部门变更、注销登记。
第三十条 承印印件,须遵守下列规定:
(一)承印省内书报刊,须凭出版单位出具的发排单、付印单或省新闻出版行政管理部门核发的有关证件;
(二)承印省外出版物须凭我省新闻出版行政管理部门核发的有关证件;
(三)承印音像制品的彩色封面等须凭省新闻出版行政管理部门核发的《音像制品印制许可证》。
第三十一条 经营书报刊印刷业务的单位,严禁将委印件的纸型及印版底片租借、转让给其他单位;严禁擅自编印;征订、发行、销售任何出版物和增加委印数量。
第三十二条 凡委托外国及港澳台地区印刷或与其合作印刷各类出版物,须向省新闻出版行政管理部门提出申请,报新闻出版署审批。

第五章 书报刊发行管理
第三十三条 国营新华书店、外文书店和邮局报刊发行部门是书报刊发行的主要机构。
经批准的国营新华书店、出版社、期刊社、邮局报刊发行部门(限报刊)可从事书报刊一级批发。其他单位经批准可从事书报刊的二级批发,个人不得从事书报刊的批发业务。
第三十四条 从事书报刊发行的单位或个人,须履行下列审批手续:
(一)从事批发业务的全民所有制和集体所有制单位,须向当地市、地、州新闻出版(文化)行政管理部门提出申请,报省新闻出版行政管理部门批准,取得《吉林省经营书报刊批发许可证》后,持证到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
(二)从事零售业务的全民所有制和集体所有制单位,需向当地市、地、州新闻出版(文化)行政管理部门提出申请,经审核批准,取得《吉林省书报刊经营许可证》,持证到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
(三)个人经营的须持当地街道办事处或乡(镇)政府证明,向当地县以上新闻出版(文化)行政管理部门提出申请,经审核批准,取得《吉林省书报刊经营许可证》,持证到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
第三十五条 外省在我省境内经营书报刊的单位和个人,按本条例第三十四条规定办理审批手续。
第三十六条 从事书报刊二级批发业务的单位,期刊只能从期刊社、邮局报刊发行部门进货;图书只能从国营新华书店、出版社、古旧书店、外文书店进货,严禁从其他渠道进货。
第三十七条 经营书报刊发行的单位或个人歇业、转业、变更经营方式、经营范围时,须按开业时的审批程序办理批准手续。
第三十八条 从事外国及港澳台地区书报刊经营的单位,按国家有关规定确定。
第三十九条 经营书报刊二级批发及零售、出租业务的全民、集体所有制单位和个体书店(摊)须遵守下列规定:
(一)不得经营内部发行的书报刊;
(二)不得办理相型造货和代理出版业务(如代印、代发、代制封面、广告、插图和编印征订单);
(三)不得以任何形式批发国家规定不得经营的书报刊;
(四)亮证经营,严禁加价出售或搭配出售书报刊。
第四十条 严禁非图书经营单位发行图书;任何单位或个人不得强行推销和滥摊派书报刊。
第四十一条 对新闻出版行政管理部门和出版单位通知停止发行的书报刊,经营者应立即停售,并按要求清点退货,不得拖延、截留或转移。

第六章 音像管理
第四十二条 作为商品出售的音像制品,必须由国家批准的音像出版单位出版。
第四十三条 建立音像出版社,须由其主管部门向省新闻出版行政管理部门提出申请,经省人民政府同意,报新闻出版署审批后,到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
第四十四条 音像出版社应在批准的专业分工范围内出版音像制品,省新闻出版行政管理部门负责审批出版社的选题及出版计划,出版社负责审定音像制品的内容,对出版音像制品的后果负责。
第四十五条 未经新闻出版署同意和我省新闻出版行政管理部门批准,省内外音像出版单位不得在我省境内设立分支机构。
第四十六条 音像出版单位不得以任何借口或形式向其他单位和个人转让、出售版号、封面、标志。
音像出版单位须在音像制品出版后向省新闻出版行政管理部门和规定的有关单位送缴样品。
第四十七条 建立营业性音像制品复录单位,须由其主管部门向省新闻出版行政管理部门提出申请,报新闻出版署审批后,到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
第四十八条 音像复录单位凭音像出版单位的正式委托书或省新闻出版行政管理部门核发的有关证件承接业务。不得将出版单位委托生产的母带转让、出售。
第四十九条 从事音像制品发行的单位或个人须履行下列审批手续:
(一)从事批发业务的,须向当地市、地、州新闻出版(文化)行政管理部门提出申请,经审核同意,报省新闻出版行政管理部门批准,取得《吉林省经营音像制品批发许可证》后,到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
(二)从事零售、出租业务的,须向当地市、地、州新闻出版(文化)行政管理部门提出申请,经审核批准,取得《吉林省音像制品经营许可证》后,到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
(三)个人经营的,须持当地街道办事处或乡(镇)政府证明,向当地县以上新闻出版(文化)行政管理部门提出申请,经审核批准,取得《吉林省音像制品经营许可证》,持证到当地县以上工商行政管理部门办理注册登记。
第五十条 全民和集体所有制单位经批准可以从事录音录像制品的批发业务,从事录音录像制品零售和出租业务的,按国家有关规定确定。
第五十一条 外省单位和个人在我省经营音像制品,须经我省新闻出版行政管理部门批准。

第七章 法律责任
第五十二条 擅自设立书报刊、音像制品出版、印刷、复录、发行机构的,由县以上新闻出版(文化)或工商行政管理部门,视情节分别给予:查封、取缔、没收非法所得、罚款。
第五十三条 有下列各项中行为之一的,由县以上新闻出版(文化)或工商行政管理部门视情节分别给予警告、没收非法所得、罚款、停业整顿、吊销证照,对主管领导和直接责任者,视情节由主管部门给予行政处分。
(一)出卖或转让书报刊、音像制品的刊号、版号、封面、标志、出版权、母带及租借、转让委印件纸型和印版底片的;
(二)未取得发排单、付印单或出版物印制许可证而委印、承印出版物及增加委印数量的;
(三)报刊社以各种名义向企事业摊派资金、搞有偿新闻及用报刊号出版图书的;
(四)擅自办理相型造货或出版业务的。
以上处罚可单独或合并使用。
第五十四条 有下列各项中行为之一的,由县以上新闻出版(文化)或工商行政管理部门,视情节分别给予:没收非法及违禁的书报刊、没收非法所得、罚款、停业整顿、查封、取缔、吊销证照,对主管领导和直接责任者,视情节,由其主管部门给予行政处分。
(一)擅自编辑、印刷、复录、发行书报刊和音像制品的;
(二)擅自从事书报刊及音像制品批发、零售业务及未按规定渠道购进书报刊的;
(三)被通知停止发行的书报刊,经营者拖延、截留、转移或不按要求清点退货及强行推销、滥摊派书报刊的;
(四)经营国家禁止经营的书报刊及加价、搭配出售书报刊的;
以上处罚可单独或合并使用。
第五十五条 违反本条例有关规定,情节严重犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十六条 被处罚单位和个人,必须按处罚机关的处罚决定交纳罚款,逾期不交的,按日收缴5‰的滞纳金,罚款一律上缴财政。
单位受罚款项按《吉林省收费罚款没收财物管理条例》执行,个人受罚款项不得以任何形式用公款核销。
第五十七条 因出版发行部门的过失,给经营书报刊或音像制品的单位和个人造成经济损失的,依照有关法律、法规,由出版发行部门赔(补)偿或承担。
第五十八条 对行政处罚不服的单位或个人,可在接到行政处罚决定通知书之日起十五日内,向作出行政处罚决定机关的上一级机关申请复议,或直接向人民法院起诉。当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定通知书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,不起
诉,又不执行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第五十九条 书报刊及音像市场管理费的收取办法及行政罚款办法,由省人民政府另行制定。
第六十条 本条例自1992年10月1日起施行。



1992年7月25日
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最高人民法院关于提前释放和假释问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于提前释放和假释问题的复函

1964年1月28日,最高人民法院


广西壮族自治区高级人民法院:
你院〔63〕刑文字第30号函询问的有关提前释放和假释问题,经研究后,现将我们的意见函告如下:一、提前释放在刑法草案未试行前仍可适用。但今后在掌握上,只适用于复查案件中某些原判认定事实和性质不错,但量刑过重而又不必改判的罪行。对于提前释放的罪犯,原判刑期应认为已执行完毕,释放后如果再犯新罪,应按新罪判处并予执行,不再执行原来没有执行的刑期。提前释放的批准权限,可参照1957年5月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对劳动改造犯人减刑、假释的批准问题的联合通知的规定,由高级人民法院或有权批准减刑、假释的中级人民法院审查、裁定。
二、假释一般适用于已执行原判有期徒刑的刑期二分之一以上,在劳改中表现好,符合劳动改造条例第六十八条规定的罪犯。罪犯假释后,没有执行完毕的刑期即为假释考验期。在假释考验期内,如果没有再犯应当判处有期徒刑以上的罪,就认为原判刑罚已经执行完毕;如果只是一般的表现不好,群众有意见的,应当加强监督,不必因此撤销假释,收监执行没有执行的刑罚;如果再犯应当判处有期徒刑以上的罪,由审判新罪的人民法院撤销假释,把前罪没有执行的刑罚和后罪应判处的刑罚,按照数罪并罚的量刑办法决定执行的刑罚,即:后罪应判处死刑或无期徒刑的,即执行死刑或无期徒刑,后罪应判处有期徒刑的,应当在总和刑期以下两个刑期中的最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但不能超过二十年。三、假释犯人在假释考验期内再犯新罪的,由罪犯所犯新罪所在地的公、检、法三机关根据新罪的性质按既定的分工办法予以受理。这类案件中,由法院直接受理的,如果在审理过程中确有必要对被告人进行逮捕时,仍应按照党内关于捕人批准权限的规定,履行批捕手续,然后依法逮捕。
以上意见,请你们研究,并请与公安、检察部门联系,取得一致认识,以便于执行。


浅论我国善意取得制度
周冬平*:男,西南民族大学法学院2004年级本科;四川大学哲学系外国哲学2008级研究生。

引言
随着我国社会主义市场经济的建立与进一步完善,交易活动的数量与交易额日益巨增。在建设和谐社会的指引下,交易安全成为诚实信用的经济主题。《物权法》的颁布,标志着我国特色的市场经济制度一大跨越。动产、不动产交易安全成为《物权法》重点强调的内容。善意取得是保护市场交易安全与维护我国社会美德愿望下调和的产物,然而在实施细则与立法解释和司法解释还没出台的今天,学者们认为很多还未成定论。
善意取得制度立法上虽有规定,但新旧规定差别甚大,且一时间事务中不知如何适用。另外,关于遗失物、赃物是否适用善意取得也争议的沸沸扬扬。《物权法》的原则是维护交易安全,鼓励商品交易。然而,人们从事交易时往往不知对方的商品来源是否合法、是否为有权处分;如果片面保护原所有权人利益,忽视买受人交易的合法性,那么市场经济势必受到限制,交易的安全性大打折扣,人们都不愿意去交易了。因此,我国应尽快完善该制度的立法、司法解释和统一学界理论,这样才能明确澄清混淆。体现物权法价值,从而更好的维护正常市场交易秩序,促进我国法治社会的建设。
善意取得制度的概述
1、善意取得制度的概念
善意取得是无权占有中一项重要的制度。国内外关于善意取得制度的概念争议不大,通常表述为:善意取得又称即时取得,是指无权处分人在将其占有的他人之物让与给买受人时,如果买受人取得该物是出于善意的,则买受人便可以取得该物的所有权,原所有权人不得要求买受人返还其物。[ 梅夏英 高圣平著:《物权法教程》,中国人民大学出版社 2007年9月第1版,164页。]
笔者认为这种表述存在问题:依其所见,似乎只有财产的所有权才适用善意取得制度。虽然善意取得制度是规定在《物权法》第二编所有权取得的特别规定里面,但是106条第三款规定:当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定,可见善意取得不仅适用于所有权的即时取得,其他物权也可以适用善意取得。所以,笔者认为这样定义更为准确:善意取得指财产占有人无权处分占有的财产,并将该财产转让给第三人,第三人基于善意、公平、合法的即时取得该财产的所有权或其他物权,那么原所有人不得要求第三人返还。
如果从完整的阐述概念角度出发,还应该指出《物权法》上之善意取得制度所针对的财产客体是不动产或动产。在传统的民事法律中,善意取得制度一般只包括了动产的交易。当然,主要是由于经济的迅速发展,今天的不动产交易份额逐步变大,人们遇到的不动产交易问题增多。笔者认为之所以我国立法者立排众议,将不动产交易纳入该制度,是因为我国市场经济发展太快,相应的制度并不完善,许多不动产的登记制度没有建立起来,而以登记为公示条件的不动产取得往往得不到保障。实务中大量出现类似一房多卖的情况,严重扰乱了市场秩序。基于经济发展的需要,我国《物权法》打破传统,将不动产纳入其中。但这个做法并不是没有问题存在的。随着登记制度的完善,不动产交易中第三人若再以不动产登记问题为抗辩就不太可能了。而对登记错误的不动产,也应该由登记机构或当事人承担赔偿或补偿的责任,并通过登记变更程序来解释。这样也能进一步促进登记制度的完善,同样能保证不动产的交易安全。
善意取得制度的立法渊源
(1)、《民通意见》中关于善意取得制度的规定主要是第89条:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”
(2)、《物权法》第106条:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”
(3)、善意取得制度在其他法律中的相关规定
①、《担保法》第54条 :“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”
②、《担保法解释》第84条:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”
③、《担保法解释》第108条:“债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”
④、《票据法》第12规定:“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利。”
⑤、《信托法》第12条规定:“委托人设立信托损害其债权人利益的,债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的,不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的撤销权自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的将归于消灭。”
⑥、《拍卖法》第58条规定:“委托人违反本法第6条的规定,委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的,应当依法承担责任,拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的,应当承担连带责任。”
⑦、《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条:“如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得的,应当一律予以追缴;如确属善意取得的,则不再追缴。”
⑧、《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条:“对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴,对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据刑事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。”
善意取得制度理论基础的探讨
善意取得制度不仅仅因为法学理论的需要才制定出来,它的制定还涉及到社会伦理与国家经济的因素。
(1)、不认同该制度乃至于在法律中不体现出来的原因主要有:①、所有权人对丧失的财产的无限追及权。这主要是罗马法理论对物权的特殊理解造成的。他们认为物权变动应严格依照“意思主义”,并且规定真正的权利人可以从无权受让人那里追回原物,而不管其间转手的次数;②、我国在《民法通则》中没有规定善意取得制度。按照笔者理解是因为:这样操作很大因素是为了维护我国的传统美德,以便于抑制销赃行为。这样有利于弘扬社会精神文明,宣传道德风尚,带有极强情感偏向,因而否认了善意取得制度。另外,通过善意取得方式完成的交易并非是正常商业途径的交易,这就与我国传统的儒商精神即诚信交易不相符。基于此,在那个时代背景下,立法者更倾向于站在原所有权人权利之维护的角度,将善意第三人权利摆在其次。而让受让人实现对无权占有人的债权来维护其合法的权利。直到《最高人民法院关于贯彻执行若干意见(试行)》89条中才部分肯定善意取得制度;再到《物权法》更进一步承认了该制度。但这仍然不是完全的承认,比如,对盗赃物就没有明确是否适用这个制度。该制度的发展在很大程度上是因为国民对商品交易安全观、传统道德认识地重构而促成的。
(2)、善意取得制度的民法理论基础主要有:取得时效说和非取得时效说、占有的公信力说。
取得时效说,是由法国、意大利学者提出的,他们认为善意取得之所以能使善意受让人从此前的无权利状态转而取得所有权,完全是即时时效或瞬间时效作用的结果。[ 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社 第四版,205页。] 笔者认为善意取得的过程虽然包含了原权利人——无权占有人,再从无权占有人——善意受让人两个物权行为以及时间过程,但本质上与时间并无关系。这里的时效并不是使该制度成就的最主要原因,而只是描述性的表述。
非时效说,包括以下四种:1、认为依物权变动的公示效力,凡占有动产的人,即应推定为该动产的所有人,这种观点称为善意取得的存在根据的“权利外像说”,学者菲舍尔倡之;2、认为善意受让人之所以能从无权利人处取得权利,是因为法律赋予了占有人处分原权利人的动产权利,即“权利赋权说”,由基尔克等人所提倡;3、认为是基于占有的效力而发生的见解,称为“占有效力说”,由我国学者黄右昌倡之。4、由台湾学者郑玉波倡导的“法律特别规定说”,认为善意取得是由法律直接规定的特殊制度。[ 对各种学说的介绍,参见杨与龄:《民法物权》,台北五南图书出版公行1985年版,第88页。] 上述诸学说,各从不同的角度,试图对善意取得的逻辑依据给出个令人满意的答复,其中“法律特别规定说”为学界通说。[ 刘智慧著:《占有制度原理》,中国人民大学出版社,2007年9月第1版,295页。]
笔者认为取得时效说和非取得时效说的观点都不无道理,但没有切中实质,而经济因素和物权占有的公信力理论相比之下较为合理,理由如下:马克思社会生产力与生产关系的学说有力的说明了经济是法律制度的动因。善意取得制度毫不例外也是因为经济的发展,善意取得制度对原权利人利益的损害远小于调查成本和对交易秩序的破坏。基于此需要,立法者可以根据法律理论而进一步研究立法,即直接由法律特别规定出来,就如上述“权利赋权说”、“法律特别规定说”一类。然而,这并没有做好法律与经济关系的协调,不太可能把这一制度建立的完美。笔者认为:将物权法的占有公示公信力理论与经济安全理论结合而来的善意取得制度才是合理的。占有的权利推定效力是指占有人在占有物上行使的权利,推定其合法有此权利。基于占有权利的推定受让人和让与人从事动产交易时,才能够不去调查对方用于交易商品有无所有权式处分权,才能对第三人而言基于不动产的登记公示公信做出善意交易的保护。可见,把善意取得制度的产生理解成是一种为了保护交易安全和基于占有的公信力理论而产生的制度,这才有说服力。
从本质上来看,该制度的形成到完善是由于经济发展而形成的。善意取得是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。[ 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社,第四版,205页。] 如江平教授在一次《物权法》讲座中举到的一个例子:如果一个小偷把偷来的一只鸡拿到市场上去卖,人们以为这只鸡就是小偷自家喂养的,于是买走了。而失主又有充分证据证明那只鸡是自己的。在此情况下,如果没有善意取得制度,那么失主就能直接拿回那只鸡,善意买受人要得到自己的权利保护就只有去找小偷了。这样一来,是否每一次交易不论大小都要花时间、财力和人力去调查呢?难道失主就不为自己未尽到保护自己财产安全的义务而付出代价?基于经济发展的要求,必就须保护交易安全并鼓励交易,维护商品市场的正常秩序,促进经济繁荣发展。善意取得制度将传统的注重保护原权利人转移到保护交易的中心人物——受让人,这实质上是保护了交易安全的一种手段。
善意取得制度的构成要件
1、该制度的构成要件
关于该制度的构成要件,立法上与理论上有很大的争议。从《物权法》106条来看,满足三个要件就能适用该制度:①受让人受让该不动产或动产时是善意的;②以合理的价格转让;③转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。学者们对后两点争议不大,主要对第①点有疑问,比如动产中脱离物的适用,善意的认定等。
关于动产的适用原则是:占有脱离物有条件地发生善意取得,而占有委托物原则上发生善意取得。[ 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社,第四版,208页。] 但这一直成为争议。
《物权法》并没有提出占有物为“占有委托物”与“占有脱离物”的说法,这种分类仍是停留在原来旧法(除物权法之外的其他法律渊源)的观点之上。所谓占有委托物,是指基于租赁、保管等合同关系,由承租人、保管人等实际占有的,属于出租人、委托人所有的物。这是基于原权利人真实的意思表示而转移占有的物。而占有脱离物则是非基于原权利人真实意思表示而丧失占有的物,如赃物、遗失物、遗忘物、误取物等。笔者认为,赃物如符合《物权法》106条善意取得构成要件应适用该制度,遗失物也应严格按照本法107条规定适用,具体的分析将在下面详述。
关于善意的认定,放在下文有关善意取得的排除中详述,在此不累述。
2、善意取得制度的适用
在传统的大陆法系、英美法系中,均强调所有权的无限追及力,但随着现代法律制度的发展,善意取得制度相继被各国接受,限制所有权的追及力,保护善意第三人以达到保护交易安全,发展市场经济的目的。美国统一商法典明确规定不仅保护买卖合同中善意受让人的交易安全(U.C.C.2-403),而且也保护担保物权设定中的交易安全(U.C.C.9-307) [ (美)迈克尔. D. 贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社,1996年版,第119页。] 而从我国的立法来看,善意取得制度在《物权法》中得到明确承认,并指出不动产、动产适用该制度,对动产中的占有脱离物没有明确规定,成为适用的第一个关键问题。笔者认为,所谓的占有脱离物符合善意取得制度构成要件的应该适用该制度,理由下面将详述。
第二个适用问题是106条第三款提出的“其他物权”,那么“其他物权”具体又指哪些呢?该制度是以动产、不动产所有权为典型形态,动产所有权以外的,如动产质权、动产抵押权、动产留置权等,不动产的其他权利,如土地承包经营权、建设用地使用权、担保物权等都可适用善意取得。但这些物权适用该制度,还有待与《物权法》所确定的精神相统一的立法或司法解释的出台,以进一步明细。
第三个问题是:债权可否适用善意取得。虽然善意取得制度在《物权法》中明确的确定,但是,笔者认为,债权也可类推适用该制度。理由如下:首先,《民法通则》“意见”第89条表明了立法者的倾向;另外,表见代理制度也可理解为债权类推适用善意取得制度的典范;还有,受禁治产宣告的主体将其对他人之债权转让善意第三人的合同权利,也是类推适用该制度的,等等。但是,以王泽鉴教授为代表的学者们认为:债权为相对权,本身并无公示方法作为权利表征,债权无以表彰在外,也无须表彰在外,原则上无善意取得制度之适用。[ 王泽鉴:《民法物权(2)用益物权、占有》,255页以下。] 笔者认为王泽鉴教授为代表的学者看法固然符合民法理论,但一味的只服从传统理论,而与实务的发展脱钩,是呆板而阻碍法律进步的。另一方面,即便是在物权上使用善意取得时也会涉及到债权的变动。善意取得虽然产生了物权的终局变动,同时也产生了原权利人与无权转让的占有人之间的债权。可见,物权与债权在经济为本质的结果上本身就不能完全脱离,正如马克思所宣扬的“法律关系是以社会物质财富为基础的”。
换一个视角来理解:当我们从债权关系的视角去分析问题时,比如证券化或有体化之债权,公司债务、各种票据、担保抵押、出现最频繁的合同、字据等形态的债权债务。当符合该制度对善意、无权处分的规定时,虽然对象是债权,笔者也赞同同样适用善意取得。更有学者认为,由于上述之债权业已动产化,一般将其视为动产,故可适用善意取得。[ 谢在全:《民法物权法论》(上),270页。]
3、善意取得的排除
(1)、“恶意”的排除
本文没有对“善意”做详细论述,在此结合“恶意”作出对比分析。学者们一般认为,“恶意”是指不知让与人无让与的权利是否出于过失,但依客观情势,在交易经验上一般人皆可认定让与人无让与的权利,应认定为恶意。[ 史尚宽:《物权法论》,501页。] 由于“善意”或者“恶意”都是一种心理状态,很难认定受让是否具有真实的善、恶之意。因此,在实务中,怎样去判断、评判的标准是怎样的,显得十分重要。