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论我国确立有限合伙制度的必要性

作者:黑龙江省北安市人民法院赵光法庭 刘成江 王素杰

摘 要
有限合伙制度源于英美法系，它是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙组织，在经济活动中发挥着灵活高效的作用。为了使我国在发展高新科技企业、风险投资领域适用有限合伙制度，更好地为社会主义服务。有必要对有限合伙进行探讨,本文即从有限合伙的概述、有限合伙价值的分析、并且将有限合伙与其他组织比较及我国确立有限合伙的必要性和可行性、我国建立有限合伙制度的立法构想这五个方面对有限合伙进行了肤浅的分析。
我国确立有限合伙制度有利于完善我国的法律体系，有利于鼓励投资并促进资金的优化配置，有利于实现两种合伙企业形式的优势互补，有利于解决我国风险投资企业、民营中小企业、国有中小企业、以及保险金、社保基金投资中的问题。因此，我国在当前确立有限合伙制度是相当必要的。



关键词：有限合伙；普通合伙；有限责任合伙 公司


Abstract
Limitedly forms a partnership the system source in the British and American legal system, it refers to the partnership which is composed together by the ordinary partner and the limited partner, is playing the nimble highly effective role in the economic activity. In order to cause our country at the development enterprise, the venture capital domain to be suitable limitedly forms a partnership the system, serves well for the socialism. It is necessary to limitedly to form a partnership to carry on the discussion,This article namely from the outline which limitedly will form a partnership, limitedly forms a partnership the value analysis, and limitedly forms a partnership the necessity and the feasibility, our country which will establish with other organization comparisons and our country limitedly forms a partnership establishes limitedly forms a partnership the system legislation to devise these five aspects to limitedly formed a partnership to carry on the superficial analysis.
Our country establishes limitedly forms a partnership the system to be advantageous in consummating our country the legal framework, is advantageous invests and promotes the fund optimized disposition in the encouragement, is advantageous in realizing two kind of partnership enterprise.s form superiority supplementarily, is advantageous in solving our country venture capital enterprise, the privately operated small and medium-sized enterprise, the state-owned small and medium-sized enterprise, as well as the insurance money, society guarantees in the fund investment the question. Therefore, our country limitedly forms a partnership in the current establishment the system is quite essential.











Key word : Limited partershiper General partershiper Limited liability partershiper Company


目 录
摘要
关键词
Abstract
一、 有限合伙概述
（一）有限合伙起源
（二）有限合伙概念
（三）有限合伙特征
二、有限合伙与其他经济组织之比较
（一）有限合伙与普通合伙的比较
（二）有限合伙与公司比较
三、有限合伙价值分析
（一）有限合伙的法律价值分析
（二）有限合伙的经济价值分析
四、我国确立有限合伙的必要性和可行性分析
（一）确立我国有限合伙制度的必要性
（二）确立我国有限合伙制度的可行性
五、建立我国有限合伙制度的构想
（一）立法模式的选择
（二）具体立法内容的若干建议
浅议证明责任特征

作者：姜琳炜 华东政法学院诉讼法学研究生

内容提要：证明责任具有独有的特点,包括证明主体的特定性即证明责任的承担者并不是任意的；证明责任根据法定性或者说证明责任的法律规范性；证明责任运作的职权性，由负有相关职权的机关承担；证明责任过程的时限性，证明责任要在特定期限内完成。
关键字：证明责任 法定性 职权性 时限性

诉讼证明责任不仅仅是诉讼证据理论研究的热点，对实践也有十分重要的意义。一直以来，法学界关于证明责任的争议，可以说是众说纷纭，莫衷一是。不但证明责任与举证责任混淆不清，证明责任的法律属性也存在多种学说争议。首先笔者认为证明责任与举证责任是两个不同的概念，但同时具有一定联系性；其次，关于证明责任的法律属性笔者比较赞同“败诉风险负担说”，认为责任就是责任，既不是权利也不是义务，但不可否认带有一种义务性的倾向。证明责任与法律风险相联系，负有证明责任的主体如果不承担责任，就可能导致所认定或主张事实不能成立的法律风险。
证明责任是诉讼证明中所确立的一种特定的责任，与其他普通证明的责任相比，这种特定的责任有它独有的特点。
一、诉讼证明责任主体特定性
普通的证明活动中，证明责任的承担主体不是特定的，可能由相关的任意人承担，但在诉讼中，证明责任必须是法律赋予特定诉讼主体来承担，但并不是所有诉讼主体都有资格承担证明责任。
在刑事诉讼公诉案件中公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院是证明责任的主体。根据法律的规定，公安机关负责大多数刑事案件的侦查，在进行立案侦查的时候，必须有足够的证据证明自己行为的合法性，也就是必须收集、提供足够的证据证明是否有犯罪事实发生，犯罪行为是否为犯罪嫌疑人实施。如果公安机关不承担这一系列证明责任，就根本无从进行侦查行为，自然也就无法把案件移送到检察机关，即使移送到检察机关也要承担被退回补充侦查的危险。同理这种证明责任适用于国家安全机关。
人民检察院也是证明责任的主体，审查起诉的过程是人民检察院证明案件是否符合向法院提起公诉的条件的过程。在审查起诉时，人民检察院必须收集足够的证据，并且证明确实符合起诉条件或者不符合起诉条件，这样才能保证所作决定（包括起诉决定或不起诉决定）能被认可。
我国的诉讼结构形式采用复合型诉讼结构，在侦查、起诉阶段体现了线形的诉讼结构，在审判阶段体现了三角结构。据此，人民检察院在侦查、起诉阶段承担的是证明责任，在审判阶段承担举证责任，只负责将侦查、起诉阶段查证属实的证据提交法庭并进行控诉即可。如果在审判阶段仍然承担证明责任会有越权之嫌，导致另一角度的控审不分。
虽然犯罪嫌疑人与被告人是刑事诉讼主体，但不是诉讼证明责任的主体，根据国际上通行的做法，以及国内法律的规定，犯罪嫌疑人与被告人没有义务证明自己有罪，按79年《刑事诉讼法》的诉讼理念，被告人处于被追诉的地位，已被当然认为是罪犯，所以只能坦白交待自己的所谓罪行。96年对《刑事诉讼法》进行重大修改以后，被告人的诉讼地位发生了变化，由诉讼客体变为诉讼主体，法律规定被告人对侦查人员的提问，应当如实回答，但这里的如实回答不能被看作是被告人的证明责任。因为如果被告人承担证明责任，将会使司法人员推卸责任，不利于保护犯罪嫌疑人与被告人的人权，与诉讼基本原理相违背；同时犯罪嫌疑人与被告人特殊的诉讼地位，受羁押的状态使其无法承担证明责任；强加责任可能仍然导致刑讯逼供。基于以上原因被告人不应承担证明责任，不能自证有罪，无论被告人是否如实回答都不能减轻或解除司法人员的证明责任。当然犯罪嫌疑人与被告人可以提出证明自己无罪或罪轻的证据，但这不是他们所承担的证明责任，而是法律赋予其辩护权。
自诉案件中，自诉人应对起诉承担举证责任，必须向人民法院提出证明被告人侵犯其人身权利和民主权利的证据。如果自诉人体不出充分的证据证明自己的主张，其起诉的请求就不能成立，但一旦自诉被受理，审理自诉案件的人民法院就应承担调查、核实证据，并用证据认定案件事实的作用。由于自诉案件涉及当事人的隐私、家庭纠纷等问题，采用公诉方式不利于案件的处理。法律对适用自诉案件的情形的规定多数与较轻的刑事犯罪，自诉人完全有能力自行收集证据，而且能够证明被告人犯罪的证据多半掌握在自诉人手中。
在民事诉讼中，双方当事人均是证明责任的主体，在诉讼中必须对自己提出的请求提供证据，负担举证可能造成的不利诉讼后果。严格来讲，当事人承担的是举证责任，仅是对自己的主张提供证据，并不承担案件的全部证明责任。
在行政诉讼中，原告由于其身份、地位的普通性，无法也不应当成为证明责任主体。被告，即行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任。
在诉讼中人民法院究竟是不是证明责任的主体，理论界存在争议。有的学者认为人民法院不具备承担证明责任的条件和基础，同时人民法院不负证明责任是控审职能分离强化公诉职能的需要。 我们认为，在我国人民法院不应成为消极仲裁者，无论是在刑事、民事、还是行政诉讼的审判过程中都负有证明责任，是证明责任的主体。法院为保证其审判的正确性，必须对双方的叙述和提供的证据材料进行审查，判断双方谁是孰非，同时要收集必备的证据，来证明判断的正确性，这本身就是一种证明过程。尽管控审职能分离的基本要求是法院地位中立，法院只是负责审判，不能进行追诉，但是法院的证明活动并不属于追诉性质，而是查明案情的需要。那些认为人民法院不是证明责任的主体的学者，只是混淆了证明责任的含义，认为证明责任必须以证明主张为前提，从而得出人民法院不是证明责任的主体的结论，而实质上证明责任并不以证明主张为前提，而是以职权为前提，人民法院因形式审判权而成为证明责任的主体。
二、证明责任根据法定性
《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第45条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集和调查证据。”实质上是以法律的形式规定了在刑事诉讼中人民法院、人民检察院和公安机关有权承担证明责任，而且必须承担证明责任。
刑事证明责任同刑事诉讼的理念及构造有密切的关系，大陆法系国家刑事诉讼的传统理念是“实体真实”， 刑事诉讼中强调依法充分的发挥警察、检察官和法官的作用，尽可能的查明犯罪事实，惩罚犯罪，维护社会稳定。证明责任约束的对象是法官。英美法系国家刑事诉讼的基本理念是源于自然正义的“正当程序”， 刑事诉讼强调程序公正，重视保护以犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利为核心的基本人权不受国家机关非法侵犯。证明责任约束的对象是当事人。尽管理论上如是说，但是在两大法系国家的刑事诉讼法中对于证明责任的规定都未能体现在法律中。《意大利刑事诉讼法典》对于证据的规定的诸多条文中只有190条第1项指出“证据根据当事人的请求而获采纳。法官采用裁定的方式立即排除法律所禁止的证据和明显多余或意义不大的证据”与证明责任稍接近，但从这一条文中也难发现证明责任的法律规范性。我国的《刑事诉讼法》则具有这一规范性。
《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据。”法律规定了当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，人民法院承担证明责任。
《行政诉讼法》第32条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这是我国法律首次规定举证责任的概念。虽然法律没有明确规定证明责任，但是在第35条、36条中体现了人民法院对证据的收集和保全。换而言之，在行政诉讼中，被告负有举证责任，人民法院承担证明责任。
大陆法系的民事诉讼中，直接从当事人平等的原则和事物的盖然性出发设置举证责任分担的原则，根据平等的思想，当事人在诉讼中处于平等的地位，只有适当的分担责任才能达到法律实现公平正义的目的，原、被告都没有必要对全部案件事实负举证责任，而应予以适当的分担才能实现诉讼的公平。 原告仅对权利存在的要件事实举证，被告仅对权利消灭、变更要件事实举证。这样既有利于保护私权，又符合公平理念。这种法律要件分类说，维护法律形式上的公平，具有统一发挥法律安全性的优势，几十年来一直处于通说地位，有时无法获得实质上的公平。
英美法系综合各种诉讼利益，以实证方式分配举证责任，所以可以将这种分配证明责任的理论称为“利益衡量说”。由于英美法系学者采用实型诉讼，强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用，以判例发优先为本旨。为此英美法系的举证责任分配原则表现为多元要素的集合，具有灵活性、司法对策性强的特点，但具有任意性、不统一性。
不可否认我国民事、行政诉讼程序中，关于证明责任的规定同样具有模糊性和概括性，但是模糊性和概括性是所有实然法都具备的特点，应然与实然终究是存在差别，我们所能努力的只能是使两者更为接近。
三、证明责任运作的职权性
证明责任是基于法律上的职权而产生。我国的公安司法机关不同于西方国家，尤其是英美法系国家。英美法系国家的追诉机关的责任仅仅是证明犯罪嫌疑人有罪，所以承担的只是举证责任，而我国的追诉机关，不仅肩负着证明犯罪嫌疑人有罪的责任，最主要的是查明案件事实，以达到惩治犯罪，保障无辜的人不受刑事追究。公安司法机关不履行或者不充分履行证明责任就是失职，也就是说证明责任必定引起某种法律后果的发生。比如立案与否，是不是起诉，法院的审判结果能否作出。
不能把司法机关的证明责任与他们的职权割裂开来，首先因为的证明责任是其行使职权的必然要求。在刑事诉讼中，公安机关、检察机关、人民法院分别代表国家行使侦查权、检察权、审判权，所以他们必须收集证据，揭露犯罪，以确实充分的证据证实犯罪，这既是他们的权限，也是他们应尽的责任。同时司法机关的证明责任又有其相应的职权作保障，国家赋予了司法机关已相应的职权，这就使其在刑事诉讼中依法承担的证明责任有了可靠的保障。
公安机关要承担侦查职能，在立案侦查阶段收集审查证据。公诉机关要承担控诉职能，承担法院对于其所认定的犯罪不能成立的诉讼后果。上文提到有的学者认为人民法院不负证明责任，这是控审职能分离强化公诉职能的需要。尤其是在刑事诉讼中如果人民法院收集了有罪证据，使其与控方职能划分不清。这种观点有待商榷，人民法院收集必备的证据必定会迎合控方或辩方的诉讼职能，但并不意味人民法院在行使控诉职能或辩护职能。人民法院承担审判职能，作出裁判必须保障所依据的事实清楚，证据确实充分，否则原裁判认定事实错误，或者原裁判认定事实不清、证据不足，就会引起上诉、抗诉或申请再审，而在提起的二审或再审程序中，就会被裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。那么要求人民法院在审判过程中，必须收集、审查证据，承担证明责任。
由以上可知，在理论上需要人民法院、人民检察院和公安机关基于各自的诉讼职能承担证明责任，同时法律上对于证明责任的承担也有职权性的规定，《刑事诉讼法》第45条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集和调查证据。”在民事和行政诉讼中，尽管公安机关和检察机关不必参与到诉讼中，但是人民法院所承担的证明责任仍是其职权所在。《民事诉讼法》第65条规定，“人民法院有权向有关单位和个人调取证据。”《行政诉讼法》34条第二款规定“人民法院有权向行政机关以及其他组织、公民调取证据。”法律规定公安司法机关依其职权收集证据，证实履行证明责任的需要。
四、证明责任过程的时限性
诉讼证明有其特殊性，证明责任的承担理应在诉讼过程中，决不能超出诉讼之外。国外流行一种诉讼理念，诉讼好比一场比赛，比赛结束以后，即使在优秀的运动员对发挥不力而造成的失败结果也无能为力。这也有合理的一面，有利于减少纠诉和缠诉，当然也有人认为这是不公平的，但是试想一下，既然法律能够规定多种犯罪不追诉的情形，那么在其他案件中又一定要追求完完全全的正义吗？法律不是万能的，也不可能是万能的，我们只能选择最好的结合点，规定限时举证制度势在必行。
刑事诉讼主要的任务在于追究犯罪、追求正义，案件涉及社会利益及国家安全，同时也涉及犯罪嫌疑人、被告人的人权。法律在设置证明责任时效时要兼顾各方利益，在立案后的侦查、审查起诉阶段，法院不承担证明责任，法院的证明责任严格限制在审判阶段，否则便有越权之嫌，此时法院的调查核实证据权，也是履行其证明责任的需要。
我国目前的民事诉讼法对证据的提出时间并未限定， 《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条规定，证据应该在法庭上出示，但是并未规定是在一审还是在二审中提出。相反，在76条中规定，人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。
这里涉及到一个理论基础问题，就是举证责任是什么性质。如果承认其是一种权利，在诉讼的任何阶段均可提出，这是因为当事人作为权利的主体，有权选择何时行使权利。但是从另一个角度考虑，即使承认举证责任是一种权利，那么权利的行使也不是绝对的，不是说想什么时候行使就什么时候行使，如果是绝对的权利就上升为权力，不仅与个人身份不符，而且也造成制度上的混乱。我们认为举证责任是当事人可能由于举证不能而承担诉讼不利后果的一种负担（败诉风险负担），义务性多于权利性。既然是一种责任承担，那么就有强制性的履行成分，应该规定（包括法定和指定）当事人在某一期间内完成。诉讼一方因举证不能而败诉，是其自身举证不能引起的合理结果，而不是国家对其正当权益保护不利。在现代社会生活节奏日益加快的今天，人们越来越注重效率和效益，因而应给举证规定一个时限，笔者认为最迟不得超过一审庭审结束之前。
不可否认现实中确实存在这样一种怪象，当事人在一审中如同挤牙膏一般在每一次开庭时提供一点证据，自恃手中有证据，不怕败诉。或者不提供证据，诱导法官错判，在二审中提交新证据，从而大获全胜，拉长了结案周期。但是这种现象终究还是极个别，毕竟在效率优先的现代社会，很少有人愿意冒败诉的风险而不提供证据，或者运用诉力的极大浪费与法官玩一起“猫捉老鼠”的游戏。但是我们并不能因为大多数人愿意主动提供证据，就完全排除这种故意超时的可能性，在法律中就不予以制约和规定限时举证制度，如同不能因为社会中少有人盗窃就不规定对盗窃的惩罚。
有的学者提出，举证时限在第一审法庭辩论前， 笔者认为这个时限规定的较短。因为证据，尤其是诉讼证据，不是普通的一件想得到就得到的事物，有时候当事人可能在庭审中受启发而想到提供某项证据；甚至到最后陈述阶段才想到并收集证据，这时对于证据提出时间的过短限制，就会不利于当事人权利的保护。在一审庭审结束之前提出比较合理。
在民事诉讼中有些特别的证明，例如人身损害赔偿中的伤情鉴定，破产宣告中的破产债权审计，房地产案件中的房屋评估等都与案件的处理结果有密切的关系，对于这类证明尤其要规定举证时限。否则，对案件的审限和质量都有影响。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干意见的解释》第3条第三款规定，被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。可见，根据最高人民法院的司法解释，被告应当在第一审庭审结束之前，向人民法院提供证据，在这之后提供的证据没有证明效力。这样规定主要是为了防止被告利用第48条缺席判决的规定，来规避第33条的规定，以期在第二审程序中取得有利的地位，从而逃避责任。具体而言，当行政机关在没有证据的情况下对原告作出裁决，原告起诉后，被告无法举证，而第33条又规定诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据，于是拒不到庭应诉，避开法院收集证据，法院作出缺席判决。此时，被告提起上诉，将其在一审期间收集到的证据提供给二审法院。由于有新证据的出现，法院重审后上诉方获胜。被告的行为是规避法律的行为，应予以禁止。
当举证责任期限被严格限定以后，公安司法机关的证明责任也自然而然的被限定到严格的期限以内。在民事和行政诉讼中，人民法院都应该在一审庭审结束前履行证明责任。
诚然，诉讼最大的目的是追求正义，从理论上讲，不能排除证明时限性造成的诉讼结果不公，但是，正如美国法官弗来彻所说的效率原则，即“正义被耽搁等于正义被剥夺，即低效率的代价是昂贵的。人们诉诸法院是希望获得援助与救济，一个向法院寻求救助的人希望援助早日来临，否则判决就毫无意义。”